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| O voto de Rosa Weber é considerado decisivo, foto poderonline |
Um
manifesto subscrito por procuradores, juízes e outros operadores do
Direito contra o fim da prisão após condenação em segunda
instância foi protocolado no Supremo Tribunal Federal (STF), nesta
segunda-feira (2), com 5.048 assinaturas. Veja o manifesto na íntegra:
"A
constitucionalidade da prisão em 2ª instância e a não violação
da presunção de inocência
O
princípio da presunção de inocência, ao longo dos tempos,
evidenciou-se de extremo valor para a liberdade individual e a
sociedade civilizada. Suas implicações, no entanto, jamais foram
reputadas absolutas.
Não
se trata de cláusula meramente declaratória em benefício exclusivo
de um cidadão, mas sim de parâmetros para o exercício legítimo da
atividade de persecução criminal em favor da subsistência da
sociedade. Embora se firme o amplo significado da presunção de
inocência, ora regra de tratamento, ora regra de juízo, ora
limitador da potestade legislativa, ora condicionador das
interpretações jurisprudenciais, o referido princípio, enquanto
tratamento dispensado ao suspeito ou acusado antes de sentença
condenatória definitiva, tem natureza relativa.
A
propósito, o termo ‘presunção de inocência’, se analisado
absolutamente, levaria ao paroxismo de proibir até mesmo
investigações de eventuais suspeitos, sem mencionar a vedação de
medidas cautelares constritivas no curso de apurações
pré-processuais, ensejando, consequentemente, a
inconstitucionalidade de qualquer persecução criminal. Contudo,
normativamente, a presunção de inocência não consubstancia regra,
mas princípio, que não tem valor absoluto, pelo que, deve ser
balizado por outros valores, direitos, liberdades e garantias
constitucionais. Por tais razões, o princípio da presunção de
inocência deve ser ponderado, a fim de que não se exacerbe a
proteção de sujeitos à persecução criminal, em detrimento dos
valores mais relevantes para a sociedade.
A
interpretação do princípio da presunção de inocência deve-se
operar em harmonia com os demais dispositivos constitucionais, em
especial, os que se relacionam à justiça repressiva. O caráter
relativo do princípio da presunção de inocência remete ao campo
da prova e à sua capacidade de afastar a permanência da presunção.
Há, assim, distinção entre a relativização da presunção de
inocência, sem prova, que é inconstitucional, e, com prova,
constitucional, baseada em dedução de fatos suportados ainda que
por mínima atividade probatória.
Disso
decorre que não é necessária a reunião de uma determinada
quantidade de provas para mitigar os efeitos da presunção de
inocência frente aos bens jurídicos superiores da sociedade, a fim
de persuadir o julgador acerca de decreto de medidas cautelares, por
exemplo; bastando, nesse caso, somente indícios, pois o direito à
presunção de inocência não permite calibrar a maior ou menor
abundância das provas.
Ademais,
o princípio da livre convicção motivada remete à livre ponderação
dos elementos de prova pelo Judiciário, de um ponto de vista
objetivo e racional, a quem corresponde apreciar o seu significado e
transcendência, a fim de descaracterizar a inocência, de caráter
iuris tantum, ante a culpabilidade. Para se poder afirmar que
determinado sujeito praticou um delito, é preciso que se tenha
obtido uma prova; que essa obtenção tenha cumprido as formalidades
legais e que o julgador haja valorado corretamente a prova.
Nem
mesmo a Declaração de Direitos pretendeu que a presunção de
inocência tivesse valor absoluto, a ponto de inviabilizar qualquer
constrangimento à liberdade do indivíduo antes do trânsito em
julgado da sentença penal condenatória, conforme dispõe, em seu
artigo 9º, contrariamente à aplicação de qualquer medida
restritiva de liberdade, salvo arbitrárias (Art. 9º – “Ninguém
pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado”). Certo é que a
instituição do princípio da presunção de inocência deu-se para
atenuar a violação do status libertatis do sujeito, seja como
investigado, seja como réu, que, antes, abria margens a formas
degradantes de colheita de prova, permitindo-se até mesmo tortura.
Se
o direito constitucional e processual, ao perseguir determinados
fins, admite constrições entre os princípios (a verdade material é
restringida pela proibição de prova ilícita), se há elasticidade
na própria dignidade humana (como exemplos: mãe, doente terminal
que doa seu órgão vital para salvar seu filho; o condenado à morte
que renúncia pleitear o indulto; o militar, por razões
humanitárias, dispõe-se a realizar missão fatal para salvar a vida
de milhares de pessoas), não é menos admissível a restrição do
princípio da presunção de inocência, cuja aplicação absoluta
inviabilizaria até mesmo o princípio da investigação e da própria
segurança pública.
Evidencia-se,
destarte, a necessária revisão dos “tradicionais conceitos
dogmáticos de culpa, culpabilidade e pena, reescrevendo um panorama
teórico mais realista e factível, intimamente relacionado às
modernas demandas sociais” e o combate à macrocriminalidade
organizada.
Hoje,
as relações econômicas tendem a ser impessoais, anônimas e
automáticas, possibilitando, por conseguinte, uma criminalidade
organizada pautada em aparatos tecnológicos, caracterizada pelo
racionalismo, astúcia, diluição de seus efeitos e, assim, a
garantia da permanência da organização está na execução de
procedimentos de inteligência que minem os operadores do sistema
para a persecução e sanção penal. Nesse contexto, as organizações
criminosas absorvem agentes públicos, corrompendo ações do Estado.
Tratando-se,
pois, de crime organizado, a sociedade é duplamente agredida, isto
é, verifica-se prejuízo social nefasto oriundo das ações
criminosas e prejuízo oriundo das ações artificiais do Estado que,
impotente para evitar e prevenir o grave delito, ilude a sociedade
com a imagem de eficiência funcional da investigação criminal.
Mais grave é a deterioração da própria democracia, porquanto, ao
adquirir poder de controle econômico e político, o crime organizado
passa a ocupar posições de “autoridades democráticas”.
Torna-se,
assim, imprescindível recuperar a capacidade de executar
adequadamente as penas, porque a ineficácia da persecução penal
estatal não se situa na dosagem das penas, mas na incapacidade de
aplicá-las. “A regulamentação legal dos fenômenos humanos deve
ter em vista a implementação da lei, ou seja, como se dará,
concretamente, sua aplicação, circunstância que não tem sido
objeto de preocupação frequente de nossos legisladores”.
Desse
modo, a condenação em segundo grau deve viabilizar o cumprimento
das sanções penais, inclusive as privativas de liberdade, ainda que
haja recurso extraordinário ou especial ao Supremo Tribunal Federal
ou ao Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, tendo,
inclusive, essa última Corte já pacificado o entendimento na Súmula
267: “A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra
decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de
prisão”.
Ademais,
no plano internacional, a prisão após a condenação em 2ª
instância é admitida nos Estados Unidos da América e países da
Europa (França, Alemanha e Portugal). A título de esclarecimento,
em Portugal, o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça é de que
o arguido preso em situação de prisão preventiva, no momento em
que vê a sua situação criminal definida por acórdão condenatório
do Supremo, deixa de estar em situação de prisão preventiva para
estar em situação análoga à de cumprimento de pena, mesmo que do
acórdão condenatório tenha sido interposto recurso, que impeça o
trânsito em julgado da decisão condenatória, para o Tribunal
Constitucional. Segundo o Supremo Tribunal de Justiça, o recurso de
constitucionalidade não tem a natureza de recurso ordinário nem
respeita diretamente à decisão que, conhecendo do mérito da causa,
ordenou e manteve a prisão, pois é um recurso restrito à matéria
de constitucionalidade, não se traduzindo numa declaração de
nulidade do acórdão recorrido e, uma vez interposto tal recurso,
não há a necessidade da análise de expiração dos prazos da
prisão cautelar na data da decisão.
Na
perspetiva histórica das Cortes brasileiras, a admissibilidade da
execução provisória, na verdade, está em consonância com
entendimentos anteriores sobre a recepção do artigo 594 do Código
de Processo Penal (CPP), que tratava da necessidade do réu ser
recolhido à prisão para poder apelar, a não ser que fosse primário
e de bons antecedentes. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
e do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se, num primeiro
momento, pela recepção do artigo 594 do CPP pela Constituição
brasileira de 1988, passando a exigir posteriormente alguns
requisitos subsidiários à exigência da prisão para apelar.
A
edição da Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça brasileiro (“A
exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a
garantia constitucional da presunção de inocência.”) demonstrou
claramente o posicionamento jurisprudencial firme quanto à ausência
de contradição entre o artigo 594 do CPP e o princípio da
presunção de inocência, que podem ser observadas nas decisões
abaixo transcritas:
RECURSO
DE APELAÇÃO CRIMINAL. NECESSIDADE DE PRÉVIO RECOLHIMENTO A PRISÃO
(ART. 594 DO CPP). ALEGAÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE DESSA EXIGÊNCIA
COM O PRECEITO DO ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO.
Improcedência
dessa alegação já que a prisão provisória processual, como
providência ou medida cautelar, está expressamente prevista e
permitida pela Constituição em outro inciso do mesmo artigo 5º
(inciso LXI). No caso, a prisão decorre de mandado judicial (art.
393, I, do CPP). Primariedade e bons antecedentes são dois
requisitos que não se confundem, podendo verificar-se o primeiro e
estar ausente o segundo. Recurso de ‘Habeas Corpus’ a que se nega
provimento. (STJ, RHC 270/SP – 1989/0010264-8, Min. ASSIS
TOLEDO, 5ª T., v.u., j. 25.10.1989)
PRISÃO
DECORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL. EFEITO MERAMENTE
DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL.
I
– A prisão decorrente de sentença condenatória recorrível (CPP,
Art. 393, I), tanto quanto a prisão do condenado para poder apelar
(CPP, Art. 594), é de natureza processual, compatibilizando-se, por
isso, com o princípio inscrito no art. 5º, LVII, da Constituição
de 1988, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado da decisão condenatória
II
– O efeito meramente devolutivo dos recursos extraordinário ou
especial, pela mesma razão, também não se choca com o princípio
constitucional mencionado.
III
– Pedido indeferido. (STJ, HC 84/SP – 1989/0009250-2, Min.
CARLOS THIBAU, 6ª T., v.u., J. 31.10.1989)
RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. PRETENSÃO
DE AGUARDAR JULGAMENTO DE APELAÇÃO EM LIBERDADE. ART. 594, DO
C.P.P.
I
– O artigo 594, do Código de Processo Penal, que tem o escopo de
abrandar o princípio da necessidade do recolhimento à prisão para
apelar, só alcança quem, ao tempo da decisão condenatória, esteja
em liberdade. Não beneficia aqueles que já se encontram presos
provisoriamente, pois, um dos efeitos da sentença condenatória é
ser o condenado conservado na prisão (Art. 393, inciso I,
C.P.P.).
II
– Recurso improvido. (STJ, RHC 2995/ES – 1993/0023100-6, Min.
PEDRO ACIOLI, 6ª T., v.u., J. 21.9.1993)
Os
julgados sustentam a não revogação da norma processual acima
referida diante à presunção de inocência, resguardando a
manutenção do status quo estabelecido pelo Código Processual Penal
de 1941. Declarou-se assim a compatibilidade entre os princípios
consagrados nos incisos LXI e LXVI, ambos do artigo 5º e o artigo
594 do CPP. Vale dizer que a prisão cautelar poderá ser efetuada
por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária, quando
ausente permissão legal para a liberdade provisória.
Do
mesmo modo, o Supremo Tribunal Federal declarou válido o artigo 594
do CPP frente a Constituição brasileira de 1988, inclusive, frente
à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (“Pacto de San José
da Costa Rica”), exigindo, assim, a prisão como requisito
indispensável ao recurso de apelação.
PENAL.
PROCESSUAL PENAL. “HABEAS CORPUS”. RÉU CONDENADO PELO TRIBUNAL
DO JÚRI. DECISÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DETERMINAÇÃO
NO SENTIDO DA EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO CONTRA O RÉU.
PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE. C.F., ART. 5., LVII. C.P.P., ART.
594.
I.
– O direito de recorrer em liberdade refere-se apenas a apelação
criminal, não abrangendo os recursos extraordinário e especial, que
não tem efeito suspensivo.
II.
– A presunção de não culpabilidade até o trânsito em julgado
da sentença penal condenatória – C.F., art. 5º, LVII – não
revogou o artigo 594 do C.P.P. III. – Precedentes do STF. IV. –
H.C. indeferido. (HC 72741/RS, Min. CARLOS VELLOSO, 2ª T., v.u., J.
1.9.1995)
EMENTA:
HABEAS-CORPUS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INDEFERIMENTO.
DECISÃO FUNDAMENTADA. ARTIGO 594 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
PRECEITO NÃO REVOGADO PELO ARTIGO 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
1
– Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público.
Provimento para submeter o paciente a novo julgamento, pelo Júri,
sem o direito de recorrer em liberdade. Questão superada pelo
advento da sentença condenatória que vedou esse direito em decisão
fundamentada.
2
– É pacífico, nesta Corte, o entendimento de que o artigo 594 do
Código de Processo Penal não foi revogado pelo artigo 5º, LVII, da
Constituição Federal, que instituiu o princípio da presunção de
inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Precedentes. Habeas-Corpus prejudicado. (HC 80548/PE, Min. MAURÍCIO
CORREA, 2ª T., v.u., J. 20.2.2001)
No
entanto, o reconhecimento do caráter instrumental da prisão
decorrente da sentença condenatória recorrível sofreu novamente
malabarismos da doutrina e da jurisprudência brasileira para
reconhecê-la como forma excepcional de execução provisória da
pena imposta em sentença condenatória, com recurso exclusivo da
defesa, para o fim de beneficiar o condenado-preso dos direitos
consagrados na Lei de Execução Penal (progressão ou cumprimento
inicial em regime aberto ou semi-aberto, livramento condicional,
remição da pena pelo trabalho etc.), na “…consideração de que
o princípio da presunção de inocência foi, constitucionalmente,
articulado para favorecer e, não, para prejudicar o acusado.”
Denota-se, neste caso, uma hipótese de antecipação dos efeitos da
condenação transitada em julgado, cuja restrição do princípio da
presunção de inocência é justificada pelo princípio
constitucional do favor rei.
O
preceito foi trabalhado flexivelmente pelo Supremo Tribunal Federal
brasileiro para favorecer o acusado, conforme se verifica a Súmula
716, que possibilita a progressão de regime de cumprimento de pena
ou a aplicação imediata de regime prisional menos severo nela
determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Destaque-se,
por fim, que a prisão em 2ª instância também está em consonância
com a jurisprudência do próprio STF, com base em outro precedente
julgado em 2005 (HC 86.125/SP, Ellen Gracie, DJ: 2/09/05). A partir
dessa decisão, pacificou-se no STF o entendimento, no sentido de que
com o esgotamento da instância ordinária, que ocorre no Tribunal de
segundo grau (tribunais de justiça, TRFs e STM) não corre
prescrição da pretensão punitiva, mas inaugura a contagem do prazo
de prescrição da pretensão executória da pena. Ressalte-se: só
corre o prazo de prescrição executória à medida que é possível
executá-la, isto é, a partir da decisão condenatória da 2ª
instância.
Nessa
direção, mais recentemente, vale destacar que o STF, em sede de
repercussão geral, ratificou, a adequação da prisão após
condenação em 2ª instância:
EMENTA:
CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). ACÓRDÃO PENAL
CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO
GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1. Em regime de
repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de
acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que
sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o
princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo
artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 2. Recurso
extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da
repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre
a matéria. (ARE 964246 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado
em 10/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO
DJe-251 DIVULG 24-11-2016 PUBLIC 25-11-2016).
Ademais,
coerentemente com o afastamento do princípio da presunção de
inocência e pelo início da execução da sanção penal depois do
julgamento condenatório de 2ª instância, o próprio STF, ao julgar
o RE 696533/SC, em 6 de fevereiro de 2018, Relator o Min. Luiz Fux e
Redator do acórdão, o Min. Luiz Barroso, determinou que o prazo
prescricional da prescrição da pretensão executória conta-se não
da data do trânsito em julgado para a acusação (artigo 112, I do
Código Penal) , mas sim levando em consideração o esgotamento da
instância ordinária, a partir da qual só cabem os recursos
extraordinário e especial que não possuem efeito suspensivo.
Por
todos esses argumentos, nada justifica que o STF revise o que vem
decidindo no sentido de que juridicamente adequado à Constituição
da República o início do cumprimento da sanção penal a partir da
decisão condenatória de 2ª instância. A mudança da
jurisprudência, nesse caso, implicará a liberação de inúmeros
condenados, seja por crimes de corrupção, seja por delitos
violentos, tais como estupro, roubo, homicídio etc".
Observação:
Um outro manifesto, desta vez CONTRA a prisão em segunda instância, foi organizado por entidades como a Associação Brasileira dos Juristas pela
Democracia, a Associação Brasileira dos Advogados
Criminalistas, o Instituto de Garantias Penais, o Instituto dos
Advogados Brasileiros e o Instituto de Defesa do Direito de Defesa.
