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A
Auditoria Governamental, determinada nos autos do processo TCE-RJ nº
112.718-5/12, foi realizada no período de 26/02/2018
a 11/10/2018, relativa ao 1º Termo Aditivo do Contrato de
Concessão firmado em 25/04/98, resultante do procedimento
licitatório na modalidade Concorrência Nacional CN nº
04/96-SOSP-ERJ, celebrado entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro
e a empresa Concessionária Prolagos S.A.
A
Concessão teve por objeto a prestação de serviços e
obras de implantação, ampliação, manutenção e operação dos
sistemas de abastecimentos de água e de coleta e tratamento de
esgotos sanitários, das áreas urbanas de Armação dos Búzios,
Cabo Frio, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, e a distribuição de
água potável para o Município de Arraial do Cabo, com
prazo inicial de 25 (vinte e cinco) anos,
estendido por mais 18 (dezoito) anos.
Visando
a realização do objetivo pretendido foram abordadas pela Equipe
Técnica questões relativas à disponibilidade de informações; à
metodologia dos processos revisionais; à execução de obras; ao
compartilhamento de riscos; e ao equilíbrio econômico financeiro.
No
decorrer da execução dos trabalhos, a Equipe de Inspeção
deparou-se com diversas Irregularidades,
que no “auditorês” são chamadas de “ Achados”:
Achado
06
- Inclusão de investimentos, não especificados e não actuados, na
equação econômico-financeira da 3º Revisão Quinquenal.
a)
Situação Encontrada: Acréscimo, com o aval da
Agenersa, de R$ 210.885.348,00 (duzentos e dez milhões, oitocentos e
oitenta e cinco mil, trezentos e quarenta e oito reais) (dez/08) à
equação econômico-financeira da concessão, a título de
“investimentos necessários para
expansão dos serviços”, todavia sem especificação dos objetos,
em desacordo ao estipulado em contrato e tampouco formalização de
ajuste entre os Poderes Concedentes e a Concessionária, constituindo
causa de revisão da tarifa.
Quando
da 3ª Revisão Quinquenal, a Prolagos incluiu em seu
pleito o montante de R$ 210.885.348,00 (dez/08) a título de
investimentos necessários para expansão dos serviços.... Em
análise do anexo II mencionado pela Prolagos na carta-pleito
verifica-se não haver a especificação das obras pretendidas que em
conjunto atingiriam o montante de R$ 210.895.349,00, mas apenas
rubricas orçamentárias sem a devida definição dos
empreendimentos (Processo E-12/003.461/13, vol II, fls.
466/479). No cronograma físico-financeiro do plano de investimentos,
apresentado pela Concessionária, sequer se segregam os
investimentos já aprovados desses outros que na 3ª Revisão
Quinquenal são requeridos, não sendo por consequência possível a
identificação e a discriminação.
O
próprio contrato, objeto da auditoria, trata de concessão de
serviço público precedida de obra pública,
prevista no art. 14 da Lei Federal nº 8.987/92: concessão pública
de serviços e obras de implantação ampliação, manutenção e
operação dos sistemas de abastecimento de água, de coleta e
tratamento de esgoto das áreas urbanas dos municípios de Arraial do
Cabo, Armação dos Búzios, Cano Frio, Iguaba Grande e São Pedro da
Aldeia. Por se tratar de concessão não apenas do serviço de
abastecimento de água e coleta e tratamento de esgoto, mas também
de execução de obras, e uma vez a rentabilidade do empreendimento
estar intimamente relacionada aos investimentos realizados, visto
estes serem remunerados por uma taxa a qual denominou-se taxa interna
de retorno, não é cada uma das obras mera rubrica orçamentária -
permissivo genérico para eventuais iniciativas-, porém projeto
que deve ser previamente aprovado. (...)
O
edital da licitação por Concorrência Nacional CN nº 04/96 -
SOSPERJ em seu item 26 tratou das normas técnicas para
execução das obras, exigindo da Concessionária projeto
executivo que contenha todas as obras a serem realizadas, e
obediência às normas ditadas pela Associação Brasileira de Normas
Técnicas (ABNT). De conformidade com o item editalício acima, coube
à Concessionária a responsabilidade em elaborar projeto executivo,
baseado no projeto básico, contendo todas as obras da licitação,
ou seja, enquanto perdurar a concessão. Por sua vez, o contrato fixa
que as obras a serem realizadas pela Concessionária são aquelas
especificadas na proposta da Contratada, como parte integrante do
contrato, devendo as obras serem realizadas de acordo com os projetos
básicos....
Em
face do extenso prazo que caracteriza tais contratos há de se
conceber a possibilidade de modificações das cláusulas contratuais
de serviço, desde que a possibilidade de alteração esteja
contratualmente prevista e ocorra dentro dos parâmetros legais e
contratuais. (...)
O
contrato atribui ainda aos Poderes Concedentes, a competência para
aprovar os projetos executivos apresentados pela Concessionária.
Essa aprovação deve ser realizada mediante atuação da Agência
Reguladora. Em síntese, para acréscimo de obras que tenham
repercussão nos custos da Concessionária, o que por
consequência conduz à revisão do valor da tarifa, é
necessário (i) solicitação à Agência Reguladora com
justificativa e avaliação do impacto sobre a continuidade da
prestação de serviço adequado e com suficiente antecedência para
sua apreciação; (ii) ser acompanhado de relatório técnico; (iii)
o projeto executivo ser aprovado pela Agenersa e (iv) ser objeto de
ajuste específico devidamente formalizado entre a Concessionária e
os Poderes Concedentes.
Contudo,
tais formalidades não foram observadas em análise dos
administrativos disponibilizados em auditoria. Quando, em análise da
proposta da Prolagos, a consultoria contratada para exame preliminar
do pleito da 3ª Revisão Quinquenal (FGV Projetos),
verificou a questão da solicitação do valor de R$ 210.895.349,00,
a título de investimentos necessários para a expansão dos
serviços. Esta, após breve explicação, faz remissão à análise
do Fluxo de Caixa em item específico, sem adentrar na questão do
cabimento ou não do requerido.... (...) Por sua vez, em análise ao
Fluxo de Caixa (tópico 6.1.3 Formato de Apresentação do Fluxo de
Caixa Adotado), a consultoria limitou-se a declarar: Foram lançados
todos os valores "realizados" no período de 2009 a 2013,
sobre fluxo de caixa equilibrado pela Segunda Revisão
Quinquenal. Igualmente foram lançados todos os valores
relativos aos pleitos considerados como pertinentes no período 2014
a 2041, inclusive investimentos autorizados. (processo
E-12/003.461/13, vol. VI, fl. 1545v, grifou-se).
Verifica-se
a ausência de análise quanto ao
cabimento ou não do montante pleiteado. Nos cenários
de reequilíbrio apresentados, a consultoria menciona considerar
investimentos adicionais apresentados pela Prolagos, com Deliberação
aprovada pela Agenersa, constantes do Plano de Investimentos indicado
pela Concessionária. Contudo, em sua peça não
é demonstrada a correlação do valor pleiteado e as deliberações
correlatas (Processo E-12/003.461/13, vol. VI, fls.
1572v, 1575v, 1578v, 1581v, 1585 e 1588v).
Em
prosseguimento, o pleito foi objeto de diagnóstico pelo Grupo de
Trabalho da Agenersa. Ao sintetizar a proposta apresentada pela
Concessionária, o grupo elencou os elementos que a compuseram,
apontados no item ‘c’ os investimentos solicitados: c) Novos
Investimentos Adicionais - R$ 210.885.348,00 (Dez.08) d)
Antecipação/acréscimo de obras - R$ 41.016.542 (Dez.08) e) Geração
de Energia Elétrica - R$ 7.228.225,27 (Dez.08) (...)
Ao
tratar dos investimentos, o Grupo de Trabalho afirma categoricamente
que “a Prolagos não faz uma proposta totalmente detalhada a partir
de projetos específicos, e sim de verbas alocadas em rubricas”
(Processo E-12/003.461/13, vol. VI, fl. 1646. (...) Apesar do alerta
do Grupo de Trabalho, nenhuma proposta foi apresentada e tampouco os
investimentos foram correlacionados, apresentando por conclusão o
montante pleiteado de R$ 210.885.348,00 (Dez/08).
Ao
se manifestar sobre os investimentos requeridos pela Prolagos, o
Conselheiro-Relator, Sr. Silvio Carlos Santos Ferreira, em seu
relatório assim se manifestou: Cabe destacar também que esses novos
investimentos se
acham chancelados pelo Presidente do Consórcio Intermunicipal Lagos
São João,
na
representação dos Prefeitos da área da concessão,
conforme documento acostado as fls. 1473 dos autos.
Os
Anexos II e III à Carta Pleito apresentada, referem-se
respectivamente ao Plano de Investimentos 2010 a 2041, Realizados e
Propostos com suas respectivas rubricas consolidados na forma de
cronograma físico financeiro e o Fluxo de Caixa Reequilibrado
Do
posicionamento do Relator couberam as seguintes observações:
a)
“Cabe destacar também que esses novos investimentos se acham
chancelados pelo Presidente do Consórcio Intermunicipal Lagos São
João” À fl. 1473 (Processo E-12/003.461/13, vol. VI) consta o
ofício CILSJ nº 89/2015, no qual o Presidente do Consórcio
Intermunicipal Lagos São João informa à Agenersa ter sido
apresentado a ele o Plano de Investimento da Concessionária e que
não teria nada a se opor. (...) Ocorre que o ofício não possui
estatura de termo aditivo, sendo assinado apenas pelo Presidente do
consórcio e não
por todos os representantes dos Poderes Concedentes.
Como já mencionado, o contrato determina no parágrafo 9º da
cláusula 42º que eventuais acréscimos ou supressões de obras ou
serviços devem ser objeto de ajustes específicos a serem
formalizados entre
os Poderes Concedentes e a Concessionária.
Logo, o ofício CILSJ nº 89/2015 não possui o condão de lastrear a
assunção dos investimentos
b)
“Os Anexos II e III à Carta Pleito apresentada, referem-se
respectivamente ao Plano de Investimentos 2010 a 2041, Realizados e
Propostos”. O anexo II ao pleito da Concessionária apresenta
cronograma físicofinanceiro dos investimentos realizados e
propostos. O plano apresentado aglutina todos os investimentos, sem
segregar os devidamente pactuados daqueles propostos. Por isso mesmo
e pelo fato da ausência de discriminação, os valores propostos se
apresentam como mera rubrica no plano (Processo E-12/003.461/13, vol.
II, fls. 466/469).
c)
“passo a examinar o objeto relativo a cada um dos investimentos
pleiteados pela Concessionária” No item 7.2. intitulado
“Investimentos Necessários Para A Expansão Dos Serviços”, como
verificado acima, o Conselheiro-Relator menciona os novos
investimentos propostos. 7.2.1. Antecipação de Investimentos e/ou
Acréscimo de Obras 7.2.2. Cooperação para expansão, Icms verde e
subsídios (FECAM) 7.2.3. Estrutura Tarifária da Concessão -
Serviço de Esgoto.
Terminado
o item referente aos investimentos (o seguinte trata do serviço de
esgotamento sanitário de Arraial do Cabo), verifica-se que os
investimentos que juntos formariam o montante de R$ 210.885.348,00
(Dez/08) não foram abordados. Inclusive, o índice do relatório do
Conselheiro faz menção ao ponto “7.2.4. Investimentos necessários
para a expansão dos serviços”, que por sua vez inexiste no corpo
do relatório. Não havendo outras considerações, o valor de R$
210.885.348,00 (Dez/08) é acolhido pelo Relator e posteriormente
pelo Conselho Diretor através da Deliberação Agenersa nº
2618/2015, que integra o mesmo valor ao Fluxo de Caixa da Concessão.
Assim
restou disposto na deliberação: O montante de R$ 210.885.348,00
(Dez/08) tanto foi agregado ao fluxo de caixa da concessão sem
destinação específica que foi
utilizado pela Agenersa como forma de solucionar o problema que é
exposto no Achado 04 deste relatório de auditoria.
O achado em questão trata de obras realizadas pela Prolagos que
seriam custeadas através de recursos do FECAM (sem impacto no fluxo
de caixa da concessão). Contudo, o 4º
Termo Aditivo
que tratava da pactuação nunca
foi assinado e então chegou-se à situação de investimentos
realizados pela Concessionária, porém sem os devidos recursos.
Como forma de resolver a situação, a Agência emitiu a Deliberação
Agenersa nº 3361/18, revogando a anterior na qual aprovava os
investimentos e se mostrava favorável à minuta do 4º
termo aditivo,
e em seu artigo 3º determina que as obras sejam então absorvidas
“dentro das disponibilidades orçamentárias emanadas da 3ª
Revisão Quinquenal.
Art.3º - Determinar que todos os investimentos previstos para
realização das obras objeto do presente processo sejam absorvidos
dentro das disponibilidades orçamentárias emanadas da 3ª Revisão
Quinquenal, a serem analisadas na 4ª Revisão Quinquenal.
Desta
feita, considerando a oneração
do fluxo de caixa da concessão com rubricas sem destinação
específica,
cabe solicitar esclarecimentos preliminares, conferindo à AGENERSA
ampla defesa e o contraditório em relação ao fato que, pelo
exposto, caracteriza-se como provável
irregularidade.
Fonte: "TCE-RJ"