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A Auditoria Governamental, determinada nos autos do processo TCE-RJ nº 112.718-5/12, foi realizada no período de 26/02/2018 a 11/10/2018, relativa ao 1º Termo Aditivo do Contrato de Concessão firmado em 25/04/98, resultante do procedimento licitatório na modalidade Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-ERJ, celebrado entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro e a empresa Concessionária Prolagos S.A.
A Concessão teve por objeto a prestação de serviços e obras de implantação, ampliação, manutenção e operação dos sistemas de abastecimentos de água e de coleta e tratamento de esgotos sanitários, das áreas urbanas de Armação dos Búzios, Cabo Frio, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, e a distribuição de água potável para o Município de Arraial do Cabo, com prazo inicial de 25 (vinte e cinco) anos, estendido por mais 18 (dezoito) anos.
Visando a realização do objetivo pretendido foram abordadas pela Equipe Técnica questões relativas à disponibilidade de informações; à metodologia dos processos revisionais; à execução de obras; ao compartilhamento de riscos; e ao equilíbrio econômico financeiro.
No decorrer da execução dos trabalhos, a Equipe de Inspeção deparou-se com diversas Irregularidades, que no “auditorês” são chamadas de “ Achados”:
Achado 07 - Oneração da Concessão, pela Agência Reguladora, a despeito da vontade das partes
a) Situação Encontrada: Inclusão de custos à Concessão da ordem de 9 milhões de reais (dez/08), a título de verbas para programas de educação ambiental, por iniciativa da Agência Reguladora, não pleiteados pela Prolagos em sede de revisão quinquenal. Quando da 2ª Revisão Quinquenal, o Conselheiro-Relator, Sr. José Carlos dos Santos Araújo, em seu relatório e voto, trouxe a lume a importância da educação ambiental como princípio da Política Nacional de Meio Ambiente. Como mencionou o Conselheiro, “no decorrer dos anos a importância dada à educação ambiental passou a ser cada vez maior com o crescimento da crise ambiental, muito embora não fosse designada por esse termo específico” (Processo E-12/020.051/09, vol. VII, fl. 1403).
Em prosseguimento o Conselheiro sugere ao Conselho Diretor da Agenersa que determine à Concessionária a destinação de percentual (5%) sobre os investimentos na realização de programas na área de educação ambiental. Isso de maneira indireta, ou seja, repassando os recursos para serem utilizados em parceria com instituições locais notadamente o Consórcio Intermunicipal Lagos São João e o Comitê de Bacias Hidrográficas da região da concessão. (...)
Tal proposta, exposta em voto, foi acolhida pelo Conselho Diretor que, através da Deliberação nº 638 de 27.10.10, agregou a parcela de R$ 9.197.629,90 (data-base: dez/08) ao fluxo de caixa da concessão como custo operacional. (...)
Por mais relevantes que sejam os temas ligados à agenda ambiental nacional e louváveis as preocupações ecológicas expostas pelo Conselheiro em seu voto, a situação revela dois vícios. O primeiro de competência quanto à propositura de inclusão de novos e diferentes encargos à concessão. O segundo de controle, pela criação de um mecanismo de incentivo à captura.
Em análise ao pleito da Prolagos presente na 2ª Revisão Quinquenal verifica-se não ter havido nenhum requerimento neste sentido. Por consequência, tampouco o tema foi objeto das análises realizadas pela consultoria contratada (FGV Projetos) e pelo Grupo de Trabalho composto pela CAPET, CASAN e Procuradoria da Agenersa. A doutrina majoritária destaca três funções e competências principais das agências: reguladora, fiscalizadora e sancionatória. No caso da Agenersa, tais competências lhe são legalmente atribuídas pela sua lei instituidora (Lei Estadual nº 4.556 de 06.06.05), que no caput de seu artigo 2º explicita a agência ter por finalidade exercer o poder regulatório, acompanhando, controlando e fiscalizando as concessões e permissões de serviços públicos concedidos. A lei instituidora da Agenersa, também neste ponto, traz explicitamente a atribuição da agência para dirimir, como instância administrativa definitiva, conflitos envolvendo o Poder Concedente ou Permitente, os concessionários ou permissionários de serviços públicos na área de energia e saneamento básico e os respectivos usuários (Art. 4º, II). Logo, sendo o terceiro imparcial nas relações contratuais de concessão, não cabe à Agência Reguladora determinar à Concessionária a execução de política pública sob o risco de usurpar competência própria dos Poderes Concedentes.
O contrato de concessão atribui expressamente aos Poderes Competentes a promoção de medidas que assegurem a adequada preservação e conservação do meio ambiente (cláusula 18ª, alínea l)....... (...) Como se depreende do Contrato de Concessão, cabe aos Poderes Concedentes a promoção de medidas que assegurem a adequada preservação e conservação do meio ambiente. E mais ainda, de acordo com a alínea “e”, cabe aos Poderes Concedentes, e somente a eles, a alteração do contrato de concessão, não havendo menção expressa e tampouco implícita de realização desta competência via Agência Reguladora. Corrobora essa intelecção o parágrafo nono da cláusula quadragésima segunda do contrato. Desta maneira, não cabe à Agência Reguladora inovar obrigações à Concessionária que não estejam previstas no contrato de concessão ou tenham sido pactuadas entre os Poderes Concedentes e a Empresa, sob pena de usurpar o papel dos entes estatais como formuladores de políticas públicas. Inclusive, enquanto terceiro independente, não deve a Agência extrapolar daquilo que foi pleiteado pelas partes no processo regulatório (...) Desta feita, a implementação de políticas públicas pela Agência Reguladora, que ainda repercutem financeiramente na concessão, não apenas se encontra fora de sua margem de atribuições (caracterizando desvio de competência própria), como representa sobrepujamento de competência alheia, qual seja dos Poderes Concedentes.
Como proposto pelo Conselheiro, Sr. José Carlos Araújo, e posteriormente disposto no 3º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, restou assentado que verba representativa a 5% dos investimentos previstos para a concessão deveria ser utilizada em programas de educação ambiental em parceria com o Comitê de Bacias Hidrográficas (CBHLSJ) e o Consórcio Intermunicipal Lagos São João (CILSJ). Insta observar que, apesar de o disposto em termo aditivo conduzir a este procedimento incremental, em análise dos fluxos de caixa das 2ª e 3ª revisões quinquenais percebeu-se a omissão por parte da Agência quanto ao dispositivo, uma vez terem sido agregados R$ 210 milhões em investimentos na última revisão e o valor referente aos programas de educação ambiental ter sido reduzido em R$3,75 milhões de reais.
Assim, a vinculação de percentual sobre os investimentos da Prolagos para financiamento de ações destas duas organizações na área de educação ambiental precariza a independência dessas no seu papel de controle social da atuação da Concessionária na região. Cabe considerar que o serviço de saneamento possui, de acordo com a tecnologia empregada, sérias repercussões ambientais. Um exemplo disso foi verificado na própria Concessão, quando a Estação de Tratamento de Esgoto de São Pedro da Aldeia, em tratamento primário, ao despejar na Lagoa de Araruama, causou sua eutrofização.
Podemos assim verificar, a exemplo, o Achado 06 deste relatório, referente à 3ª Revisão Quinquenal, onde consta o “aceite” por parte do Presidente do Consórcio Intermunicipal Lagos São João da agregação ao fluxo de caixa da concessão de R$ 210.885.348,00 (dez/08) a título de investimentos sem especificação dos mesmos.
Outro exemplo ilustrativo de como tal mecanismo pode vir a capturar a atuação do Consórcio Intermunicipal Lagos São João como agente de controle social é a situação descrita na nota 12 “Depósitos judiciais e provisão para contingências” das demonstrações financeiras da empresa Prolagos S.A. referentes ao ano de 2017. Cumpre observar que tal mecanismo de financiamento de ações ambientais mediante vinculação de percentual de investimentos de Concessionária foi anteriormente adotado em relação à Água de Juturnaíba S.A., como mencionado pelo próprio Conselheiro-Relator em seu voto. Esta também faz parte do Conselho de Associados do Consórcio Intermunicipal, juntamente dos municípios que são seus Poderes Concedentes (Araruama, Saquarema e Silva Jardim). Por sua vez, cabe mencionar que tais instituições são constituídas como associações civis, sendo assim pessoas jurídicas de direito privados e por isso a fiscalização ordinária dos seus gastos foge ao espectro de controle deste tribunal de contas.
Fonte: TCE-RJ
