A desinformação impera

 

Prefeito Alexandre Martins na reunião às margens do Rio Una. Foto: Folha de Búzios

O site Folha de Búzios informou que na manhã da quinta-feira de feriadão (3) o deputado Gustavo Schimtd (PSL), presidente da Comissão de Meio Ambiente da Alerj, esteve reunido às margens do Rio Una, com o Prefeito Alexandre Martins, representantes da sociedade civil e vereadores de Armação dos Búzios. Na reunião, o Prefeito Alexandre Martins disse, segundo o site, que estava aguardando o posicionamento da Prolagos e do Consórcio Lagos São João (CILSJ) sobre a transposição dos efluentes das ETEs de Iguaba Grande e São Pedro da Aldeia para o Rio Una.

Não se sabe o que o prefeito de Búzios espera ouvir da Prolagos, mas o que ouvirá não deve ser diferente do que a empresa sempre diz quando é questionada: a empresa está cumprindo o contrato. E é verdade. 

Talvez o prefeito ignore que o contrato está repleto de irregularidades conforme auditoria do TCE-RJ: Extravio do processo administrativo da Licitação; Desvinculação do Contrato ao Edital (coleta e tratamento de esgoto de Arraial do Cabo); Inconsistências metodológicas na estruturação do equilíbrio econômico-financeiro da concessão; Execução de obras sem cobertura contratual (4º Termo Aditivo);  Assunção, pelos Poderes Concedentes, de encargo associado a risco contratualmente alocado ao agente privado; Inclusão de Investimentos, não especificados e não pactuados, na equação econômico-financeira da 3ª Revisão Quinquenal; Oneração da Concessão, pela Agência Reguladora, a despeito das vontades das partes; Atuação inadequada dos Poderes Concedentes Municipais e Estadual quanto às suas competências.

Já o consórcio deve lembrar o prefeito que a Prefeitura de Búzios autorizou a transposição quando assinou o Protocolo de Intenções em 06/02/2013 junto com os municípios de Arraial do Cabo, Cabo Frio, Iguaba e São Pedro da Aldeia. O prefeito era outro (André Granado) mas a Prefeitura é a mesma. E que, com a Lei 153, de 23/06/1999- que autorizou a participação do município na constituição do Consórcio Intermunicipal para gestão ambiental das bacias da Região dos Lagos, do Rio São João e Zona Costeira-, a Câmara de Vereadores delegou ao Consórcio o poder de "tomar decisões e determinar ações" referentes ao saneamento municipal. Ou seja, Búzios e 12 municípios da Região dos Lagos abriram mão de suas prerrogativas constitucionais exclusivas em favor do Consórcio Intermunicipal Lagos São João. Entre elas, a gestão do saneamento básico.

Talvez o prefeito não saiba mas a transposição só não foi concluída devida às limitações financeiras do Estado, porque os projetos tiveram os licenciamentos das obras indeferidos pelo INEA e porque a AGENERSA decidiu em 13/06/2019 aguardar o pronunciamento do TCE-RJ no Processo nº 117.014-4/2018 (Auditoria) para só depois apreciar os investimentos na transposição.

Uma outra transposição, mais antiga, dos efluentes da ETE do Jardim Esperança para o Rio Una, foi autorizada por Mirinho Braga, à época prefeito de Búzios.

A ETE do Jardim Esperança era a primeira etapa de um projeto de transposição de bacias, que consiste em lançar todos os efluentes tratados das ETEs da região no Rio Una, evitando o lançamento de água doce na Lagoa de Araruama, maior lagoa hipersalina do mundo.

O prefeito talvez não tenha sido informado que a Auditoria Governamental realizada no período de 26/02/2018 a 11/10/2018, relativa ao 1º Termo Aditivo do Contrato de Concessão firmado em 25/04/98, resultante do procedimento licitatório na modalidade Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-ERJ, celebrado entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro e a empresa Concessionária Prolagos S.A concluiu, depois de ler as respostas dos municípios sobre questionamento a respeito da concessão da Prolagos (Processo TCE-RJ nº 117.014-4/18) que as Prefeituras de Armação dos Búzios, Arraial do Cabo, Cabo Frio, Iguaba Grande e São Pedro da Aldeia demonstraram profundo desconhecimento do contrato. Para eles não existiu qualquer processo licitatório entre o Município e a empresa. - a licitação teria ocorrido por conta do Estado do Rio de Janeiro e que, portanto, não possui cópia integral do processo licitatório.

Quem exerce o papel de Poder Concedente Estadual e o Poder Concedente Municipal, perguntam os auditores. Quem está acompanhando o andamento da concessão junto à Agenersa e à Prolagos? Quem avalia uma possível assinatura de termo aditivo? Quem avalia a pertinência dos investimentos? E quem cumpre todo o rol previsto no Contrato de Concessão, em especial a “Cláusula 18ª - Dos Direitos e Obrigações do Poder Concedente”?

A equipe de auditoria do TCE-RJ afirma, com razoável certeza, que os Poderes Concedentes Estadual e Municipais atuam de maneira inadequada, renunciando às suas competências constitucionais, legais e contratuais à titularidade do serviço público explorado.

Exemplo claro de renúncia à competência municipal pode ser encontrada em afirmação do ex-prefeito Mirinho Braga, que governou o município por três mandatos:

"O problema de esgoto é da Prolagos e não nosso... Devemos ser parceiros da Prolagos”...  Não existe condição de mover ação nenhuma” (Mirinho Braga, Jornal Buziano, 8/2/2003).

Demonstração clara de que o Poder Concedente- o município de Armação dos Búzios-, abre mão de sua prerrogativa constitucional, exclusiva,  de controlar o uso de seu solo,  delegando ao Estado o poder de fiscalizar a operação de uma empresa privada em seu território.

O prefeito de Búzios, Alexandre Martins, também parece desconhecer que o município tem um Plano e uma Política Municipal de Saneamento Básico desde 2015. O prefeito anterior, André Granado, nada fez para implementá-los. Alexandre talvez trilhasse o mesmo caminho. A mobilização da sociedade civil buziana em defesa do Rio Una pode obrigá-lo a aplicar a Política Municipal de Saneamento Básico e fazer com que a Prolagos se adeque ao Plano. É Lei. 

Plano que foi aprovado em 1º de dezembro de 2015 (Lei Municipal 1.168). Em seu TÍTULO I, da Política Municipal de Saneamento Básico, CAPÍTULO I, dos Princípios Fundamentais, artigo 1º, estabelece que a Política Municipal de Saneamento Básico de Armação dos Búzios parte do princípio de que o Município tem autonomia e competência, respeitadas as competências de União e do Estado, para organizar, regular, controlar e promover a realização dos serviços de saneamento básico de natureza local no âmbito de seu território, respeitadas as condições gerais estabelecidas na legislação federal sobre o assunto.

O Art. 2º afirma que o sistema de gestão municipal do Saneamento Básico será baseado no exercício pleno da titularidade e da competência municipal, na implementação de instâncias e instrumentos de ampla participação social e de controle social sobre a prestação dos serviços em nível local, qualquer que seja a natureza dos prestadores.

Lastreado nesses princípios, o art. 3º da Lei estabelece que as instâncias e instrumentos básicos para a Gestão da Política Municipal de Saneamento Básico de Armação dos Búzios serão constituídas por:

1) uma Conferência Municipal de Saneamento Básico,

2) um Fundo Municipal de Saneamento Básico

3) um Plano Municipal de Saneamento Básico

4) uma Agência Reguladora dos Serviços de Saneamento Básico municipal

5) um Ente Gestor para Prestação de Serviços Municipais de Saneamento Básico

Como criar uma Agência Reguladora Municipal e um Conselho Municipal de Saneamento deliberativo se o município continuar participando do CILSJ? Imaginem se um Conselho Municipal de Saneamento qualquer de um dos municípios consorciados, também consultivo e deliberativo, deliberar contrariamente a uma decisão do CILSJ. Como será decidido o  caminho a seguir?

Todos os vereadores que a cidade teve ao longo desses anos de vigência do contrato com a Prolagos parecem compartilhar da mesma concepção dos chefes do Poder Executivo buziano de que o  problema do esgoto não era nosso, mas da Prolagos e do Estado. Pelo menos é o que se depreende da omissão da Câmara de Vereadores tanto na fiscalização quanto na propositura de ações em relação à questão do esgotamento sanitário de Búzios.

Registre-se que as participações dos municípios no CILSJ foram aprovadas pelas Câmaras municipais. Em Búzios, com a Lei 153, de 23/06/1999, a Câmara de Vereadores delega ao CILSJ o poder de "tomar decisões e determinar ações" referentes ao saneamento municipal. Usurpando as prerrogativas constitucionais dos poderes municipais, o CILSJ  "toma decisões e determina ações sem necessitar da aprovação, formal, dos poderes Executivo e Legislativo dos municípios consorciados" (Ernesto Lindgren).

Mais adiante, em seu TÍTULO II, do Plano de Saneamento Ambiental, CAPÍTULO II, do Planejamento, Art.5º, determina que a prestação de serviços públicos de saneamento básico observará plano, que poderá ser específico para cada serviço, e que mesmo que o serviço seja delegado, não dispensa o cumprimento pelo prestador do respectivo plano de saneamento básico em vigor à época da delegação (§ 6º). E, finalmente, em seu § 9º, diz que incumbe à entidade reguladora e fiscalizadora dos serviços a verificação do cumprimento dos planos de saneamento por parte dos prestadores de serviços, na forma das disposições legais, regulamentares e contratuais.

Reparem que esta não é a primeira vez que Búzios paga o pato para supostamente "salvar" a Lagoa de Araruama com a transposição para o Rio Una. “Inicialmente o contrato com a Prolagos previa a instalação de redes separativas de esgoto. Mas como pelo cronograma os investimentos maciços nesse segmento seriam realizados somente a partir de 2008 e sob a justificativa de que se precisava antecipar os investimentos, para ajudar a recuperar a Lagoa Araruama, o contrato foi alterado em 2002, passando a concessionária a adotar o sistema de captação a tempo seco, muito mais barato” (Ernesto Lindgren). Adivinhem de quem foi a ideia? Do Consórcio Intermunicipal Lagos São João.

Auditoria realizada pelo TCE-RJ no contrato da Prolagos com o Estado do RJ encontrou uma série de irregularidades: Irregularidade 7 (Oneração da Concessão pela Agência Reguladora)

 

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A Auditoria Governamental, determinada nos autos do processo TCE-RJ nº 112.718-5/12, foi realizada no período de 26/02/2018 a 11/10/2018, relativa ao 1º Termo Aditivo do Contrato de Concessão firmado em 25/04/98, resultante do procedimento licitatório na modalidade Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-ERJ, celebrado entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro e a empresa Concessionária Prolagos S.A.

A Concessão teve por objeto a prestação de serviços e obras de implantação, ampliação, manutenção e operação dos sistemas de abastecimentos de água e de coleta e tratamento de esgotos sanitários, das áreas urbanas de Armação dos Búzios, Cabo Frio, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, e a distribuição de água potável para o Município de Arraial do Cabo, com prazo inicial de 25 (vinte e cinco) anos, estendido por mais 18 (dezoito) anos. 

Visando a realização do objetivo pretendido foram abordadas pela Equipe Técnica questões relativas à disponibilidade de informações; à metodologia dos processos revisionais; à execução de obras; ao compartilhamento de riscos; e ao equilíbrio econômico financeiro. 

No decorrer da execução dos trabalhos, a Equipe de Inspeção deparou-se com diversas Irregularidades, que no “auditorês” são chamadas de “ Achados”: 

Achado 07 - Oneração da Concessão, pela Agência Reguladora, a despeito da vontade das partes

a) Situação Encontrada: Inclusão de custos à Concessão da ordem de 9 milhões de reais (dez/08), a título de verbas para programas de educação ambiental, por iniciativa da Agência Reguladora, não pleiteados pela Prolagos em sede de revisão quinquenal. Quando da 2ª Revisão Quinquenal, o Conselheiro-Relator, Sr. José Carlos dos Santos Araújo, em seu relatório e voto, trouxe a lume a importância da educação ambiental como princípio da Política Nacional de Meio Ambiente. Como mencionou o Conselheiro, “no decorrer dos anos a importância dada à educação ambiental passou a ser cada vez maior com o crescimento da crise ambiental, muito embora não fosse designada por esse termo específico” (Processo E-12/020.051/09, vol. VII, fl. 1403).

Em prosseguimento o Conselheiro sugere ao Conselho Diretor da Agenersa que determine à Concessionária a destinação de percentual (5%) sobre os investimentos na realização de programas na área de educação ambiental. Isso de maneira indireta, ou seja, repassando os recursos para serem utilizados em parceria com instituições locais notadamente o Consórcio Intermunicipal Lagos São João e o Comitê de Bacias Hidrográficas da região da concessão. (...)

Tal proposta, exposta em voto, foi acolhida pelo Conselho Diretor que, através da Deliberação nº 638 de 27.10.10, agregou a parcela de R$ 9.197.629,90 (data-base: dez/08) ao fluxo de caixa da concessão como custo operacional. (...)

Por mais relevantes que sejam os temas ligados à agenda ambiental nacional e louváveis as preocupações ecológicas expostas pelo Conselheiro em seu voto, a situação revela dois vícios. O primeiro de competência quanto à propositura de inclusão de novos e diferentes encargos à concessão. O segundo de controle, pela criação de um mecanismo de incentivo à captura.

Em análise ao pleito da Prolagos presente na 2ª Revisão Quinquenal verifica-se não ter havido nenhum requerimento neste sentido. Por consequência, tampouco o tema foi objeto das análises realizadas pela consultoria contratada (FGV Projetos) e pelo Grupo de Trabalho composto pela CAPET, CASAN e Procuradoria da Agenersa. A doutrina majoritária destaca três funções e competências principais das agências: reguladora, fiscalizadora e sancionatória. No caso da Agenersa, tais competências lhe são legalmente atribuídas pela sua lei instituidora (Lei Estadual nº 4.556 de 06.06.05), que no caput de seu artigo 2º explicita a agência ter por finalidade exercer o poder regulatório, acompanhando, controlando e fiscalizando as concessões e permissões de serviços públicos concedidos. A lei instituidora da Agenersa, também neste ponto, traz explicitamente a atribuição da agência para dirimir, como instância administrativa definitiva, conflitos envolvendo o Poder Concedente ou Permitente, os concessionários ou permissionários de serviços públicos na área de energia e saneamento básico e os respectivos usuários (Art. 4º, II). Logo, sendo o terceiro imparcial nas relações contratuais de concessão, não cabe à Agência Reguladora determinar à Concessionária a execução de política pública sob o risco de usurpar competência própria dos Poderes Concedentes.

O contrato de concessão atribui expressamente aos Poderes Competentes a promoção de medidas que assegurem a adequada preservação e conservação do meio ambiente (cláusula 18ª, alínea l)....... (...) Como se depreende do Contrato de Concessão, cabe aos Poderes Concedentes a promoção de medidas que assegurem a adequada preservação e conservação do meio ambiente. E mais ainda, de acordo com a alínea “e”, cabe aos Poderes Concedentes, e somente a eles, a alteração do contrato de concessão, não havendo menção expressa e tampouco implícita de realização desta competência via Agência Reguladora. Corrobora essa intelecção o parágrafo nono da cláusula quadragésima segunda do contrato. Desta maneira, não cabe à Agência Reguladora inovar obrigações à Concessionária que não estejam previstas no contrato de concessão ou tenham sido pactuadas entre os Poderes Concedentes e a Empresa, sob pena de usurpar o papel dos entes estatais como formuladores de políticas públicas. Inclusive, enquanto terceiro independente, não deve a Agência extrapolar daquilo que foi pleiteado pelas partes no processo regulatório (...) Desta feita, a implementação de políticas públicas pela Agência Reguladora, que ainda repercutem financeiramente na concessão, não apenas se encontra fora de sua margem de atribuições (caracterizando desvio de competência própria), como representa sobrepujamento de competência alheia, qual seja dos Poderes Concedentes.

Como proposto pelo Conselheiro, Sr. José Carlos Araújo, e posteriormente disposto no 3º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, restou assentado que verba representativa a 5% dos investimentos previstos para a concessão deveria ser utilizada em programas de educação ambiental em parceria com o Comitê de Bacias Hidrográficas (CBHLSJ) e o Consórcio Intermunicipal Lagos São João (CILSJ). Insta observar que, apesar de o disposto em termo aditivo conduzir a este procedimento incremental, em análise dos fluxos de caixa das 2ª e 3ª revisões quinquenais percebeu-se a omissão por parte da Agência quanto ao dispositivo, uma vez terem sido agregados R$ 210 milhões em investimentos na última revisão e o valor referente aos programas de educação ambiental ter sido reduzido em R$3,75 milhões de reais.

Assim, a vinculação de percentual sobre os investimentos da Prolagos para financiamento de ações destas duas organizações na área de educação ambiental precariza a independência dessas no seu papel de controle social da atuação da Concessionária na região. Cabe considerar que o serviço de saneamento possui, de acordo com a tecnologia empregada, sérias repercussões ambientais. Um exemplo disso foi verificado na própria Concessão, quando a Estação de Tratamento de Esgoto de São Pedro da Aldeia, em tratamento primário, ao despejar na Lagoa de Araruama, causou sua eutrofização.

Podemos assim verificar, a exemplo, o Achado 06 deste relatório, referente à 3ª Revisão Quinquenal, onde consta o “aceite” por parte do Presidente do Consórcio Intermunicipal Lagos São João da agregação ao fluxo de caixa da concessão de R$ 210.885.348,00 (dez/08) a título de investimentos sem especificação dos mesmos.

Outro exemplo ilustrativo de como tal mecanismo pode vir a capturar a atuação do Consórcio Intermunicipal Lagos São João como agente de controle social é a situação descrita na nota 12 “Depósitos judiciais e provisão para contingências” das demonstrações financeiras da empresa Prolagos S.A. referentes ao ano de 2017. Cumpre observar que tal mecanismo de financiamento de ações ambientais mediante vinculação de percentual de investimentos de Concessionária foi anteriormente adotado em relação à Água de Juturnaíba S.A., como mencionado pelo próprio Conselheiro-Relator em seu voto. Esta também faz parte do Conselho de Associados do Consórcio Intermunicipal, juntamente dos municípios que são seus Poderes Concedentes (Araruama, Saquarema e Silva Jardim). Por sua vez, cabe mencionar que tais instituições são constituídas como associações civis, sendo assim pessoas jurídicas de direito privados e por isso a fiscalização ordinária dos seus gastos foge ao espectro de controle deste tribunal de contas.

Fonte: TCE-RJ

Prefeitos dos municípios da Região dos Lagos desconhecem que a titularidade dos serviços públicos de saneamento básico é municipal

 

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Achado 08 - Atuação inadequada dos Poderes Concedentes Municipais e Estadual quanto às suas competências.

a) Situação Encontrada: Os Poderes Concedentes Municipais e Estadual atuam de maneira inadequada no exercício de seus direitos e obrigações estabelecidos no Contrato de Concessão, renunciando a competências inerentes à titularidade do serviço público ora explorado. Conforme narrado ao longo do relatório, a presente concessão de serviços públicos envolve um ente federativo estadual e cinco entes federativos municipais, quais sejam: o Estado do Rio de Janeiro e as Prefeituras de Armação dos Búzios, Arraial do Cabo, Cabo Frio, Iguaba Grande e São Pedro da Aldeia.

Apesar de Estados possuírem suas próprias companhias de saneamento básico, é interessante destacar que a titularidade dos serviços públicos de saneamento básico é municipal, conforme Lei Federal nº 11.445/07 que estabelece as diretrizes nacionais para saneamento básico. As divergências em relação à titularidade do serviço ser estadual ou municipal, com a instituição de Regiões Metropolitanas por parte do Estado, com base no art. 25, § 3º da CF/88, levaram a questionar o poder de competências ser dos municípios ou do estado.

O aparelhamento, nas décadas de 1970 e 1980, das Companhias Estaduais de Saneamento Básico, derivada da política instituída pelo PLANASA ("Plano Nacional de Saneamento"– Lei Federal nº 6.528/78), que condicionava o repasse de recursos da União para saneamento à existência de Companhia Estadual, reforçava a tese da possível titularidade estadual destes serviços.

A questão foi resolvida por intermédio de uma ação direta de inconstitucionalidade, a ADI 1842 RJ. A referida ação possuía como objeto justamente o caso do estado do Rio de Janeiro, em especial a Lei Complementar Estadual nº 87/97, que dispõe sobre a Microrregião dos Lagos.

Após a fundamentação técnica e jurídica do atual funcionamento do sistema de saneamento básico brasileiro, em especial o caso fluminense, passou-se a verificar como está a atuação dos Poderes Concedentes da concessão ora tratada. Considerando a recente jurisprudência, o Contrato de Concessão procurou, de maneira singular, evitar possíveis litígios judiciais ao agregar em um mesmo contrato todos os entes federativos, municipais e estadual.

É importante enfatizar que o contrato é de 1998, ou seja, antes da aludida Lei do Saneamento Básico, que é de 2007. No intuito de efetuar a regulação dos serviços de saneamento foi escolhida a Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro (ASEP-RJ), posteriormente extinta, e transformada em duas outras agências, dentre elas a atual Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro - Agenersa, responsável pela presente regulação do Contrato de Concessão.

A equipe de auditoria, com o intuito de angariar conhecimento sobre a presente concessão, bem como verificar o funcionamento do compartilhamento das decisões comuns dos Poderes Concedentes, instou os entes federados a se manifestarem, tendo sido demandadas, com a mesma solicitação, as Prefeituras de Armação dos Búzios, Arraial do Cabo, Cabo Frio, Iguaba Grande e São Pedro da Aldeia.

A leitura das respostas encaminhadas demonstraram profundo desconhecimento do fato questionado, quais sejam:

- encaminhamento de arquivos digitalizados referentes ao processo administrativo licitatório carentes de informações e documentos..

-não existência de processo administrativo, com a justificativa de que a concorrência fora realizada pelo estado do Rio de Janeiro.

-não realização de licitação cuja informação indicava, supostamente, a contratação da empresa Prolagos.

-não existência de qualquer processo licitatório entre o Município e a empresa.

- a licitação ocorreu por conta do Estado do Rio de Janeiro e que, portanto, não possui cópia integral do processo licitatório.

À vista de um cenário repleto de irregularidades e desinformações por parte dos Poderes Concedentes Municipais, é possível se afirmar que o processo licitatório foi conduzido pelo Estado do Rio de Janeiro. No intuito de dirimir a dúvida foi encaminhado à Secretaria de Estado da Casa Civil e Desenvolvimento Econômico - Casa Civil o seguinte questionamento redigido nos seguintes termos:

Em resposta ao solicitado foi informado pela Casa Civil: À vista de tal afirmação surgiu o seguinte questionamento: o Poder Concedente Estadual teria delegado suas atribuições para um Consórcio Intermunicipal?

Dando prosseguimento, para investigar mais essa questão, fez-se necessário demandar o próprio Consórcio Intermunicipal Lagos São João, que assim se pronunciou: Em suma: o Estado não compõe o Conselho de Associados do Consórcio.

A Casa Civil que, dentre outras atribuições, tem a tarefa de transmitir aos demais Secretários de Estado e outras autoridades estaduais diretrizes fixadas pelo Governador, testifica que um determinado Consórcio Intermunicipal seria o responsável por representar o Poder Concedente Estadual.

A equipe de auditoria defrontou-se com uma situação paradoxal e não há muito mais o que comentar. Não se sabe quem exerce o papel de Poder Concedente Estadual e, como foi visto, tampouco se sabe sobre o Poder Concedente Municipal. De sorte que ficam algumas dúvidas. Quem está acompanhando o andamento da concessão junto à Agenersa e à Prolagos? Quem avalia uma possível assinatura de termo aditivo? Quem avalia a pertinência dos investimentos? E, para não ser fatigante, quem cumpre todo o rol previsto no Contrato de Concessão, em especial a “Cláusula 18ª - Dos Direitos e Obrigações do Poder Concedente”?

Há uma clara omissão do Estado e dos Municípios quanto à presente concessão. Após toda a narrativa desse Achado, é possível afirmar, com razoável certeza, que os Poderes Concedentes atuam de maneira inadequada, renunciando às suas competências constitucionais, legais e contratuais à titularidade do serviço público ora explorado.

Fonte: "TCE-RJ"

Auditoria realizada pelo TCE-RJ no contrato da Prolagos com o Estado do RJ encontrou uma série de irregularidades: Irregularidade 5 (Poder concedente assume encargo de empresa privada)

 

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A Auditoria Governamental, determinada nos autos do processo TCE-RJ nº 112.718-5/12, foi realizada no período de 26/02/2018 a 11/10/2018, relativa ao 1º Termo Aditivo do Contrato de Concessão firmado em 25/04/98, resultante do procedimento licitatório na modalidade Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-ERJ, celebrado entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro e a empresa Concessionária Prolagos S.A.

A Concessão teve por objeto a prestação de serviços e obras de implantação, ampliação, manutenção e operação dos sistemas de abastecimentos de água e de coleta e tratamento de esgotos sanitários, das áreas urbanas de Armação dos Búzios, Cabo Frio, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, e a distribuição de água potável para o Município de Arraial do Cabo, com prazo inicial de 25 (vinte e cinco) anos, estendido por mais 18 (dezoito) anos. 

Visando a realização do objetivo pretendido foram abordadas pela Equipe Técnica questões relativas à disponibilidade de informações; à metodologia dos processos revisionais; à execução de obras; ao compartilhamento de riscos; e ao equilíbrio econômico financeiro. 

No decorrer da execução dos trabalhos, a Equipe de Inspeção deparou-se com diversas Irregularidades, que no “auditorês” são chamadas de “ Achados”: 

Achado 05 - Assunção, pelos Poderes Concedentes, de encargo associado a risco contratualmente alocado ao agente privado

a) Situação Encontrada A Concessionária Prolagos contraiu financiamento em moeda internacional e, devido à variação cambial desfavorável, alocou suas perdas financeiras/cambiais ao Poder Concedente, com aval da Agenersa, em desacordo com a legislação e o contrato vigentes. Quando da 2ª Revisão Quinquenal, a Agenersa acolheu parcialmente pleito de desequilíbrio apresentado pela Concessionária em relação à oneração de financiamento internacional captado, em face de mudança da política cambial ocorrida em janeiro/99. Em consequência, quando da revisão, foi considerado desequilíbrio da ordem de R$ 19.751.314,92 (dez/08) no fluxo de caixa geral da concessão, impactando por sua vez a tarifa, sendo que o risco de financiamento é contratualmente alocado à Concessionária, conforme parágrafos da cláusula trigésima segunda do contrato de concessão. (...)

No primeiro quinquênio da concessão, quando o Grupo Águas de Portugal S.A. (AdP) possuía o controle acionário da Concessionária, a Prolagos contraiu dois financiamentos internacionais junto da entidade estrangeira Shore Comércio e Serviços Ltda., estabelecida em Funchal, Portugal. O primeiro financiamento foi firmado em dezembro/98 no valor de US$ 25.000.000,00, a ser amortizado em parcela única na data de 10.12.00 e sofrendo a incidência de juros semestrais a 0,75% a.a. acima da taxa London InterBank Offered Rate (LIBOR) sobre o saldo devedor do principal e comissão “flat” de 0,32% sobre o valor ingressado, correspondendo a US$80.000,00.

Por sua vez, o segundo foi firmado em junho/99 no valor de US$ 5.000.000,00, a ser amortizado em parcela única na data de 15.06.01, incidindo também sobre o mesmo juros semestrais de 0,75% a.a. acima da LIBOR sobre o saldo devedor do principal e encargos da ordem de US$12.500,00. (...)

Em 31.01.01, a Prolagos apresentou a então ASEP-RJ sua primeira solicitação de reequilíbrio da equação econômico-financeira fundamentada em dez pleitos, dentre os quais o valor de R$ 21.769.952,00, (dez/00) em face da maxidesvalorização cambial sofrida pelos empréstimos estrangeiros que houvera captado, argumentando, de forma sucinta, que “a proposta, que previa a utilização de recursos externos, não levou em conta os custos de hedge para empréstimos estrangeiros, o que aumentaria substancialmente os encargos, e portanto não incluiu o risco cambial como parte do contrato” (Processo E-04/079.068/01, fl. 06).

Ocorre que, em de janeiro/99, o Banco Central do Brasil mudou a política de controle cambial do plano Real (da paridade cambial ao câmbio flutuante), tendo por consequência a desvalorização da moeda, que até então caminhava próximo ao valor do dólar americano (maxi desvalorização cambial)... Em face dos efeitos da variação cambial sofridos pelos financiamentos contratados em dólar pela Concessionária, foram apresentadas pela Prolagos três sucessivas revisões, com base na alínea ‘d’ do parágrafo primeiro da cláusula décima quarta do contrato de concessão...: Em todas as revisões nas quais o mérito desse pleito foi discutido não houve consenso quanto ao seu acolhimento.

Apenas na 2ª Revisão Quinquenal o pleito foi encerrado, tendo sido então albergado parcialmente e o encargo resultante tendo sido alocado no fluxo de caixa da concessão, onerando a tarifa praticada como forma de reequilíbrio. (...) Em decisão ao processo regulatório de revisão extraordinária, a Deliberação ASEP-RJ nº 193/02 em seu artigo 2º remeteu à Procuradoria Geral do Estado o administrativo para que esta apreciasse a legalidade do pleito de maxidesvalorização. Desta maneira, a revisão extraordinária foi decidida sem a inclusão de reequilíbrio quanto à variação cambial nos financiamentos adquiridos.

A demanda foi retomada pela Concessionária em outubro de 2004, quando esta encaminhou à ASEP-RJ ofício contendo relatórios referentes a primeira revisão quinquenal e os pleitos nos quais se alegava serem causadores de desequilíbrio à equação econômico-financeira do contrato de concessão. Porém, desta feita, subsidiado em trabalho contratado pela Empresa junto a FGV Projetos, a Prolagos reivindicou o montante de R$ 54.685.800,96 (dez/03). Os empréstimos contraídos no mês de junho de 1999 no valor de R$ 25.000.000,00 e no mês de dezembro de 1999 no valor de R$ 5.000.000,00 geraram um desequilíbrio quando da integralização em dezembro de 2002 de R$ 45.168.000,00, valor que atualizado para dezembro de 2003 torna-se R$ 48.826.608,00 e ainda se considerada uma taxa de oportunidade de capital de 12% ao ano este valor passa a ser de R$ 54.685.800,96. (processo E04/077.693/02, vol. I, fls. 256)

Para postulação de desequilíbrio da ordem de R$ 54,6 milhões, a Concessionária considerou os valores de ambos os empréstimos, incidindo sobre cada um o câmbio de R$ 3,533 (dez/02) e subtraindo deste o valor de cada empréstimo corrigido pelo índice de atualização contratual (composição entre o Índice de Preços ao Consumidor - IPC e o Índice Geral de Preços - IGP) ao câmbio da data de contratação, aplicando ainda sobre o valor resultante taxa de 12% a.a., denominando esta como oportunidade de capital.

A Fundação Ricardo Franco (FRF-IME), empresa contratada pela Agenersa para auxílio técnico na revisão quinquenal, opinou em seu relatório final pelo não cabimento do pleito, uma vez a captação de financiamento ser risco inerente à decisão da Empresa (...) Em ponderação do apresentado pelas partes no processo regulatório, o então Conselheiro-Relator, Sr. João Dutra de Andrade, formou convicção pelo não cabimento do pleito, chegando a afirmar em seu voto a Delegatária ter tido a “ousadia de recorrer a este Conselho, para onerar a tarifa do usuário em valor suficiente para ficar recebendo o equivalente a um ano e meio de serviço de saneamento, sem, no entanto, prestá-lo” (Processo E-04/077.693/02, vol. IV, fl. 771)....

Retomando aos entendimentos formados tanto pela FGV Consulting, quando da revisão extraordinária (Processo E-04/079.068/01), quanto pela FRF-IME, o conselheiro declarou que a “Prolagos assumiu expressamente os riscos empresariais acerca do financiamento da operação, sendo as distorções cambiais externas ao contrato de concessão, que não tem seus custos vinculados à moeda estrangeira”. Concordou ainda com o FRF-IME no sentido de que “‘caso se aceite a tese da Prolagos, estaria por se admitir, mesmo que extraordinariamente, indexação de tarifa em moeda estrangeira’, o que importa, ainda, ‘em transferir à sociedade, através da tarifa, o custo/risco inerente à decisão exclusivamente empresarial sobre como financiar a sua operação’”, recomendando por fim o indeferimento do pleito (Processo E-04/077.693/02, vol. IV, fl.774).

Contudo, a 1ª Revisão Quinquenal foi marcada por divergência de posicionamentos no Conselho Diretor (CODIR). Após o Conselheiro João Dutra de Andrade apresentar seu voto como relator, o também Conselheiro José Carlos dos Santos pediu vistas do processo e, posteriormente, apresentou seu voto revisor, com entendimento diametralmente oposto ao do primeiro quanto ao pleito em questão. Considerou a apreciação de seu par como não isonômica e que o caso em tela atenderia os requisitos da teoria da imprevisão, por se tratar de fato imprevisível. ..., sugere o Relator a abertura de processo regulatório próprio, postergando a decisão quanto ao caso, o que veio a ocorrer mediante o administrativo E-12/020.106/08, uma vez que o voto revisor logrou êxito (Processo E-12/020.051/09, vol.I, fls.130/142).

Em nova oportunidade, em 12.05.08, a Concessionária solicita reequilíbrio do montante de R$ 85.494.821,00, ao considerar o ano de 2008. Este valor é devido à nova metodologia de cálculo quanto aos financiamentos objeto do pleito de maxidesvalorização cambial, agora remunerando-os com base na taxa dos Certificados de Depósito Interbancário (CDI) e em taxa de retorno de 12% a.a. (...) Chegada a 2ª Revisão Quinquenal (processo E-12/020.051/09), a Concessionária apresenta novamente o pleito quanto a maxidesvalorização cambial, contudo no valor de R$ 96.626.247,00 (dez/08), mantendo a mesma metodologia apresentada no processo E-12/020.106/08, ou seja, remunerando os investimentos com base no CDI e em taxa de retorno de 12% a.a., além de utilizar a alegada taxa interna de retorno da concessão (13,02%) como taxa de desconto para trazer a valor presente.

A empresa contratada para subsidiar a Agenersa em seus posicionamentos técnicos, a FGV Projetos, entendeu o pleito não ser objeto da revisão quinquenal, tendo sido avaliado pela Agenersa quando da 1ª Revisão Quinquenal (processo E-12/020.051/09, vol.III, fl. 536).

Na mesma linha o Grupo de Trabalho, instituído pela Portaria Agenersa nº 49/08, foi pelo indeferimento.

Em réplica a Concessionária apresentou trabalho contratado com a LCA Consultoria no qual constava cenário com o impacto da desvalorização cambial no valor de R$ 57.976.000,00 para o ano de 2009, contudo sem memórias de cálculo que subsidiassem tal montante.

Em manifestação, a Procuradoria da Agenersa considerou cabível a divisão pela metade da variação cambial e sua assunção ao fluxo de caixa da concessão para fins de reequilíbrio. Considerando os mais diversos posicionamentos, o Conselheiro Relator, José Carlos dos Santos, primeiramente não acolheu o pleito quanto ao valor de US$ 5.000.000,00, uma vez ter sido contratado pela Prolagos após a mudança de política cambial, pelo que entendeu: Sendo assim, a concessionária assumiu, de forma consciente, todos os riscos pela contratação do empréstimo em dólar em um período de câmbio livre, não cabendo, neste caso, o reequilíbrio econômico financeiro pelas perdas ocorridas. (processo E-12/020.051/09, vol. VII, fl. 1605 e 1606).

Já em relação ao valor de US$ 25.000.000,00 formou convicção quanto ao cabimento do mesmo, justificando-se através dos pareceres jurídicos emitidos pela PGE-RJ e pela Procuradoria da Agenersa.

Tendo por objeto somente o primeiro financiamento contratado, apresentou três cenários de cálculos de perdas cambiais elaborados por sua equipe técnica: (I) R$ 96.396.780,56 (dez/08), (II) R$ 114.886.114,98 (dez/08) e (III) R$ 82.329.945,33 (dez/08).

A partir da exposição dos cenários, optou, então, pelo terceiro, que é justamente aquele baseado na metodologia proposta pela Concessionária em seu pleito. Concluindo: Baseado nas decisões do Supremo Tribunal de Justiça e no parecer do ilustre Procurador da Agenersa, Luis Marcelo do Nascimento, sugiro ao Conselho Diretor que seja considerado no fluxo de caixa da 2ª Revisão Quinquenal, para fins de recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro, metade do valor obtido no Cenário III, o que corresponde ao montante de R$ 41.164.927,67 em moeda de dezembro de 2008, a ser aplicado no ano de 2008. Trazendo esse montante para o ano de 2002, ainda em moeda de dezembro de 2008, a uma taxa de 13,02% a.a., o valor aceito para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro é equivalente a R$ 19.751.314,92. (processo E-12/020.051/09, vol. VII, fl. 1625).

No que tange o prisma do Controle Externo, o contrato de concessão alocou o risco de financiamento à Concessionária, como se depreende no seu parágrafo primeiro, da cláusula trigésima segunda: A CONCESSIONÁRIA é a única responsável pela obtenção dos financiamentos necessários à execução das obras e serviços vinculados à concessão. Tal disposição rege não apenas o risco de financiamento na concessão, como deixa clara a responsabilidade da Prolagos na obtenção dos empréstimos, conferindo-lhe autonomia na escolha do agente financeiro com o qual irá captar recursos.

O edital de licitação estabeleceu que o licitante demonstrasse dados básicos de financiamento e os valores recorrentes, inclusive encargos como juros, taxas e comissões (Edital, Anexo II-Termo de Referência) para elaboração da proposta da oferta pela outorga da concessão.

A Prolagos, tendo em vista à proposta apresentada à época da Licitação, demonstrou os diversos financiamentos que pretendia captar através de diversos agentes financiadores nacionais e internacionais. (...) ... a Prolagos não se limitou aos agentes financiadores elencados no documento apresentado por ela como sendo a proposta à época da licitação. Ou seja, a Shore Comércio e Serviços Ltda., com quem a Concessionária captou US$ 30.000.000,00, não se encontra no rol daquelas instituições, o que demonstra a liberdade da Concessionária em sua atuação no mercado privado. Liberdade esta confirmada na cláusula oitava do 3º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão.

Apesar do risco de financiamento ser alocado contratualmente à Concessionária de forma expressa, poder-se-ia até se conceber ter ocorrido hipótese de álea extraordinária com fulcro na teoria da imprevisão, como bem descrito no parecer da PGE-RJ11. Não obstante, em cotejo de análise jurídica e técnica, depreende-se não ter sido esta a hipótese ocorrida. ... Através de aditivo ao certificado de registro da operação financeira, a Prolagos postergou o pagamento do principal do empréstimo no valor de US$ 25.000.000,00 em dois anos, através da alteração da data de vencimento de 10.12.00 para 10.12.02 (Processo E-12/020.051/09, vol. VI, fls. 1238). Tal escolha, de incumbência da Concessionária e sem ingerência dos Poderes Concedentes ou da Agência Reguladora, conduziu à modificação do pagamento do principal, convertido ao câmbio da época, de R$ 47.500.000,00 (câmbio de R$1,90 em dezembro/2000) para R$ 88.750.000,00 (câmbio de R$3,55 em dezembro/2002),decisão tomada em 24.11.00, ou seja, 1 ano e 10 meses após ter ocorrido a adoção do câmbio livre pelo Banco Central (18.01.99).

Desta forma, a Prolagos adotou comportamento que demonstra a aceitação do regime cambial, assumindo por sua vez o risco quanto à oscilação do preço da moeda estrangeira. Outro comportamento que revela a responsibilidade quanto ao risco adotada pela Concessionária é a omissão desta quanto à realização de qualquer operação de hedge cambial. Quando da apresentação de seu pleito na 1ª Revisão Quinquenal, a Prolagos argumentou em ofício à ASEP-RJ em 31.01.01: A Proposta, que previa a utilização de recursos externos, não levou em conta os custos de hedge para empréstimos estrangeiros, o que aumentaria substancialmente os encargos, e portanto não incluiu o risco cambial como parte do contrato. (processo E-04/079.068/01, fl. 06)

Tal argumento não merece prosperar, uma vez demonstrada a liberdade que o contrato confere à Concessionária na obtenção de financiamentos. Inclusive considerando, por exemplo, que o agente financeiro Shore Comércio e Serviços Ltda. sequer é previsto dentre as instituições financeiras listadas na proposta da empresa à época da licitação (Resposta ao TSID 09: CARTA PROLAGOS PRO-2018- 000891-CTE, p. 277, Proposta da Concessionária, quadro 18).

Pelo exposto, o modus operandi da Prolagos - com a prorrogação do prazo de amortização após ter ocorrido a mudança de regime cambial e a omissão quanto à disposição de garantias cambiais através de hedge - revela a aceitação do risco pela empresa em face dos financiamentos captados em moeda estrangeira, em especial ao valor de US$ 25.000.000,00, que foi objeto de reequilíbrio da equação econômico-financeira da concessão. (...).

Na 2ª Revisão Quinquenal, como já mencionado, após digressão quanto à imprevisibilidade da ocorrência e à forma de repartição dos efeitos financeiros do risco cambial de acordo com a jurisprudência, o Conselheiro-Relator propôs em seu voto a repartição meio a meio (50%) entre Empresa e Usuários, tendo por base cálculos apresentados pela Concessionária em seu pleito. Desta forma, foi considerado no fluxo de caixa o montante de R$ 19.751.314,92 (dez/02) (...)

(…) Para transpor o valor calculado no tempo, de dez/2008 para dez/2002 (data considerada no fluxo de caixa da 2ª Revisão Quinquenal) foi utilizada a taxa de 13,02%. Com base nos argumentos apresentados pelo ConselheiroRelator e na metodologia proposta, a Agenersa deliberou pela compensação de dezenove milhões a título de desequilíbrio. Da forma que toda a situação foi tratada pela Agência Reguladora, tomar empréstimo passa a ser uma atividade lucrativa, pois não gera risco e ainda é remunerado.

Fonte: "TCE-RJ"

Auditoria realizada pelo TCE-RJ no contrato da Prolagos com o Estado do RJ encontrou uma série de irregularidades: Irregularidade 4 (Caso de Geribá, Búzios)

 

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A Auditoria Governamental, determinada nos autos do processo TCE-RJ nº 112.718-5/12, foi realizada no período de 26/02/2018 a 11/10/2018, relativa ao 1º Termo Aditivo do Contrato de Concessão firmado em 25/04/98, resultante do procedimento licitatório na modalidade Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-ERJ, celebrado entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro e a empresa Concessionária Prolagos S.A.

A Concessão teve por objeto a prestação de serviços e obras de implantação, ampliação, manutenção e operação dos sistemas de abastecimentos de água e de coleta e tratamento de esgotos sanitários, das áreas urbanas de Armação dos Búzios, Cabo Frio, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, e a distribuição de água potável para o Município de Arraial do Cabo, com prazo inicial de 25 (vinte e cinco) anos, estendido por mais 18 (dezoito) anos. 

Visando a realização do objetivo pretendido foram abordadas pela Equipe Técnica questões relativas à disponibilidade de informações; à metodologia dos processos revisionais; à execução de obras; ao compartilhamento de riscos; e ao equilíbrio econômico financeiro. 

No decorrer da execução dos trabalhos, a Equipe de Inspeção deparou-se com diversas Irregularidades, que no “auditorês” são chamadas de “ Achados”: 

Achado 04 – Execução de obras sem cobertura contratual (4º Termo Aditivo)

a) Situação Encontrada O 4º Termo Aditivo, fruto do Protocolo de Intenções assinado em 06.12.13 entre a Concessionária Prolagos e os poderes concedentes, que estabeleceu obras a serem executadas pela Concessionária não previstas no contrato inicial e nem nos Termos Aditivos e Revisões anteriores, não chegou a ser assinado.

Contudo, produziu efeitos, uma vez que obras foram concluídas sem a eficácia do aditivo, configurando realização de despesas sem cobertura contratual (Processo E-12/003.291/13, vol. I, fls. 06/08 e vol. III, fls. 472/476).

Conforme o Protocolo, o total estimado para as obras no Convênio, de R$10.900.000,00, seria arcado integralmente pelo Estado utilizando-se de recursos financeiros do Fundo Estadual de Conservação Ambiental e Desenvolvimento Urbano (FECAM), nos termos das Resoluções FECAM nº 272/08, nº 287/10 e nº 297/11, da Deliberação Agenersa nº 1879/13, do art.163 da Constituição Federal, da Lei Estadual nº 2.831/97, da Lei Estadual nº 6460/13, bem como no Programa Estadual “Pacto pelo Saneamento” instituído pelo Decreto nº 42.930/11 (Processo E-12/003.291/13, vol. III, fls. 06 e fls. 468).

De acordo com diversos documentos que integram os autos, foi concluída integralmente a parte referente a Geribá, município de Búzios, de implantação de redes separativas de esgotos e duas elevatórias com valor estimado de R$ 3.700.000,00 (três milhões e setecentos mil reais). A parte referente à transposição dos efluentes das ETEs de Iguaba Grande e São Pedro da Aldeia, da Lagoa de Araruama para o Rio Una, com valor estimado de R$7.200.000,00 (sete milhões e duzentos mil reais), não foi iniciada por aguardar licenciamento dos órgãos governamentais nos termos da legislação ambiental (Processo E-12/003.291/13, vol. V, fls. 1110/1113). (...)

Numa linha cronológica dos fatos relativos ao presente Achado de Auditoria, o total estimado pelo Protocolo de Intenções para as obras no Convênio, de R$10.900.000,00, seria arcado integralmente pelo Estado, tendo a SEA como representante, para subsidiar as obras com recursos financeiros do FECAM, em sete parcelas anuais, a serem estabelecidas pela Agenersa, e a primeira paga em até três meses a partir da assinatura do Aditivo, ou conforme definição da Agência, devendo esta promover permanente acompanhamento do cronograma físico-financeiro das obras com vistas a assegurar o adequado investimento previsto na forma da Lei (Processo E12/003.291/13, vol. I, fls. 06/08, e vol. II, fls. 192/194).

Em Sessão Regulatória de 19.12.13, por voto do Conselheiro Relator Luigi Eduardo Troisi, foram sugeridas ao Conselho-Diretor da Agenersa a aprovação dos projetos para as obras, a minuta do 4º Termo Aditivo, e determinações de providências acerca do início, acompanhamento e finalização das obras.

Tal decisão deu origem à Deliberação Agenersa nº1879/13, pela qual foi recomendada a imediata assinatura do aditivo e determinada a fiscalização do início das obras e o parcelamento do repasse (Processo E-12/003.291/13, vol. III, fls. 434/459 e 468/469).

Por sua vez, a Secretaria de Estado da Casa Civil, ao manifestar-se por intermédio de sua Assessoria Jurídica, via Promoção de 01/08/14, não obstante tenha se colocado favorável ao aditamento, indagou quanto ao cumprimento do disposto nos incisos I e IV do artigo 11, da Lei Estadual 2.831/97 (liberação dos subsídios).

Ocorre que, antes disso, em 10.02.14, as obras de Geribá já haviam sido iniciadas e, de acordo com o Relatório de Acompanhamento de Execução de Obra da Agenersa, em 07.07.14 o avançado das obras já estaria em 17%, conforme indicava a Carta - PR/0899/2014/Prolagos, de 26.06.14, estando comprovada nos autos que a Agenersa tinha ciência acerca da execução das obras antes da assinatura do 4º Termo Aditivo (Processo E12/003.291/13, vol. III, fls. 521/522 e 536/537).

Diversos Relatórios da Agenersa e expedientes/cartas trocados no período de 2014 a 2017 entre a Agência e a Prolagos, indicaram os percentuais de andamento das obras referentes à implantação de redes separativas de esgotos e duas elevatórias em Geribá, Município de Búzios, iniciadas em 10.02.14 e que foram consideradas 100% concluídas em 18.07.16.

Destes documentos, destacam-se dois pareceres das Câmaras Técnicas da Agenersa, elaborados vários meses após a conclusão das obras, que aprovaram o “As Built” do projeto e os totais despendidos pela concessionária. Os montantes de gastos informados nos pareceres não coincidem, apesar de estarem numa mesma ordem de grandeza e abaixo do estimado no Protocolo de Intenções.

Como bem demonstra toda a documentação que compõe o processo, nenhum dos órgãos competentes se opôs ao fato de as obras entrarem em execução antes da formalização do aditamento, como condição para fazer parte do objeto do contrato de concessão. Mantiveram-se silentes quanto à ausência de respaldo contratual das obras e à inobservância do disposto nas normas intrínsecas à autorização e homologação dos investimentos.

Após a avaliação da comprovação físico-financeira das obras pelos órgãos técnicos da Agência Reguladora (CASAN e CAPET), consta dos autos a Carta Prolagos nº142/2018, de 19.01.18, cerca de 18 meses após a conclusão das obras, como mais uma solicitação da Concessionária para a assinatura do aditivo. O intuito era a liberação dos repasses do FECAM nos termos autorizados na Deliberação Agenersa nº 1879/13, bem como informar os procedimentos para viabilizar o inícios das obras relativas à Iguaba Grande e São Pedro da Aldeia (Processo E-12/003.291/2013, vol. V, fls.1119/1120).

Mais adiante, cerca de 20 meses após a conclusão das obras, e ainda nada providenciado quanto à formalização do termo, foi emitido o Parecer Técnico Agenersa/CAPET 031/2018, de 13.03.18, onde se apresenta uma análise econômico-financeira dos autos em função do programa de ajuste consequente do agravamento da situação fiscal do Estado do Rio de Janeiro.

No referido parecer, a CAPET concluiu pela não assinatura do termo aditivo e a não utilização dos recursos do FECAM, indicando a existência de outras fontes de verbas que suportariam os investimentos objeto do Protocolo de Intenções em lugar do FECAM, o que seria absorvido nas possibilidades orçamentárias da 3ª Revisão Quinquenal (Processo E-12/003.291/2013, vol. V, fls.1122/1124).

Quanto a revisão das condições ajustadas para a realização das aludidas obras, há o Parecer nº 02/2018 - FMMM, de 12.03.18, em favor da revogação na forma sugerida no Parecer Técnico Agenersa/CAPET nº 031/2018, e observadas outras normas ditadas pela Agência (Processo E-12/003.291/2013, vol. V, fls.1125/1136). Com a decisão de revogação, a Concessionária alegou inconsistências de cálculos apresentados no Parecer Técnico Agenersa/CAPET nº 031/2018 e, duas vezes, solicitou que o feito fosse retirado da pauta da Sessão Regulatória marcada para 28.06.18 com a dilação do prazo para apresentar esclarecimentos, sendo indeferidos pela Agência Reguladora, que deu andamento aos procedimentos para revogação.

Ato contínuo, foi proferido o voto em Sessão Regulatória de 28.03.18, com base no Relatório do Conselheiro Luigi Eduardo Troisi, contrário à Concessionária, determinando que fosse editada a nova Deliberação, ressaltando, o Relator, que o início das obras deu-se por conta e risco da própria Concessionária (Processo E12/003.291/2013, vol. V, fls.1148/1187). (...) Quanto ao equilíbrio econômico-financeiro da Concessão, em face das obras executadas de Geribá, lê-se no voto que os investimentos previstos poderiam ser absorvidos pela 3ª Revisão Quinquenal. Alega que a Concessionária teve tempo hábil para exercer o contraditório e a ampla defesa, e que as obras deveriam prosseguir sob responsabilidade direta da Prolagos em razão do interesse público (Processo E-12/003.291/2013, vol. V, fls.1185). (...)

A despeito da decisão na Sessão Regulatória, consta dos autos documento de razões finais da Prolagos, de mesma data da Sessão, 28.03.18, solicitando revisão dos cálculos da CAPET e que os investimentos passassem a ser objeto da 4ª Revisão Quinquenal, no intuito de evitar impacto nos valores validados na 3ª Revisão Quinquenal (Processo E-12/003.291/2013, vol. V, fls.1191/1199).

Enfim, somente após decorridos 50 meses (mais de quatro anos) do início das obras de Geribá, e 20 meses (cerca de um ano e meio) da sua conclusão, a falta de cobertura contratual foi revista com a Deliberação Agenersa nº 3361, de 28.03.18, publicada em 16.04.18, revogando-se por autotutela a Deliberação nº 1879/13 que aprovou a minuta do Termo Aditivo e a realização das obras, apresentando, como motivo da revogação, as restrições impostas pelo Regime de Recuperação Fiscal do Estado do Rio de Janeiro.

Com a revogação formalizada pela Deliberação Agenersa nº 3361/18, tendo em vista que parte das obras foram realizadas, foram estabelecidas determinações que incluem também penalidades à Concessionária e procedimentos quanto à revisão do equilíbrio econômico-financeiro: (...) A despeito das sanções impostas à concessionária no artigo 4º da Deliberação Agenersa 3361/18, por conta de ter iniciado as obras antes da assinatura do Termo, verificam-se claramente em todo o processo administrativo diversos documentos, relatórios, pareceres, notas técnicas, deliberações, ofícios, informações e deliberações que comprovam a realização integral das obras de Búzios sem a devida assinatura do instrumento de aditamento, não havendo, portanto, cobertura contratual, existindo total e expressa ciência e participação dos agentes envolvidos, quais sejam, os poderes concedentes (Casa Civil, SEA e os Municípios de Armação dos Búzios, Arraial do Cabo, Cabo Frio, São Pedro da Aldeia e Iguaba Grande), a Agenersa (CASAN, CAPET, Procuradoria e Diretoria), e também o CILSJ (Processo E-12/003.291/2013).

Assim, durante 50 meses, isto é, cerca de 4 anos desde o início das obras em 10.02.14 até a publicação da revogação em março de 2018, não se vislumbra no processo nenhuma iniciativa ou procedimento por parte do poder concedente ou da Agenersa no sentido de se coibir a realização das obras sem o devido suporte contratual, demonstrando clara inércia administrativa no que tange ao Protocolo de Intenções e às normas autorizativas para realização das obras a serem arcadas pelo Estado.

Fonte: "TCE-RJ"