Nascer do dia na foz do Rio Una

 

Nascer do dia na foz do Rio Una. Foto: Rubens Lopes

Auditoria realizada pelo TCE-RJ no contrato da Prolagos com o Estado do RJ encontrou uma série de irregularidades: Irregularidade 7 (Oneração da Concessão pela Agência Reguladora)

 

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A Auditoria Governamental, determinada nos autos do processo TCE-RJ nº 112.718-5/12, foi realizada no período de 26/02/2018 a 11/10/2018, relativa ao 1º Termo Aditivo do Contrato de Concessão firmado em 25/04/98, resultante do procedimento licitatório na modalidade Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-ERJ, celebrado entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro e a empresa Concessionária Prolagos S.A.

A Concessão teve por objeto a prestação de serviços e obras de implantação, ampliação, manutenção e operação dos sistemas de abastecimentos de água e de coleta e tratamento de esgotos sanitários, das áreas urbanas de Armação dos Búzios, Cabo Frio, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, e a distribuição de água potável para o Município de Arraial do Cabo, com prazo inicial de 25 (vinte e cinco) anos, estendido por mais 18 (dezoito) anos. 

Visando a realização do objetivo pretendido foram abordadas pela Equipe Técnica questões relativas à disponibilidade de informações; à metodologia dos processos revisionais; à execução de obras; ao compartilhamento de riscos; e ao equilíbrio econômico financeiro. 

No decorrer da execução dos trabalhos, a Equipe de Inspeção deparou-se com diversas Irregularidades, que no “auditorês” são chamadas de “ Achados”: 

Achado 07 - Oneração da Concessão, pela Agência Reguladora, a despeito da vontade das partes

a) Situação Encontrada: Inclusão de custos à Concessão da ordem de 9 milhões de reais (dez/08), a título de verbas para programas de educação ambiental, por iniciativa da Agência Reguladora, não pleiteados pela Prolagos em sede de revisão quinquenal. Quando da 2ª Revisão Quinquenal, o Conselheiro-Relator, Sr. José Carlos dos Santos Araújo, em seu relatório e voto, trouxe a lume a importância da educação ambiental como princípio da Política Nacional de Meio Ambiente. Como mencionou o Conselheiro, “no decorrer dos anos a importância dada à educação ambiental passou a ser cada vez maior com o crescimento da crise ambiental, muito embora não fosse designada por esse termo específico” (Processo E-12/020.051/09, vol. VII, fl. 1403).

Em prosseguimento o Conselheiro sugere ao Conselho Diretor da Agenersa que determine à Concessionária a destinação de percentual (5%) sobre os investimentos na realização de programas na área de educação ambiental. Isso de maneira indireta, ou seja, repassando os recursos para serem utilizados em parceria com instituições locais notadamente o Consórcio Intermunicipal Lagos São João e o Comitê de Bacias Hidrográficas da região da concessão. (...)

Tal proposta, exposta em voto, foi acolhida pelo Conselho Diretor que, através da Deliberação nº 638 de 27.10.10, agregou a parcela de R$ 9.197.629,90 (data-base: dez/08) ao fluxo de caixa da concessão como custo operacional. (...)

Por mais relevantes que sejam os temas ligados à agenda ambiental nacional e louváveis as preocupações ecológicas expostas pelo Conselheiro em seu voto, a situação revela dois vícios. O primeiro de competência quanto à propositura de inclusão de novos e diferentes encargos à concessão. O segundo de controle, pela criação de um mecanismo de incentivo à captura.

Em análise ao pleito da Prolagos presente na 2ª Revisão Quinquenal verifica-se não ter havido nenhum requerimento neste sentido. Por consequência, tampouco o tema foi objeto das análises realizadas pela consultoria contratada (FGV Projetos) e pelo Grupo de Trabalho composto pela CAPET, CASAN e Procuradoria da Agenersa. A doutrina majoritária destaca três funções e competências principais das agências: reguladora, fiscalizadora e sancionatória. No caso da Agenersa, tais competências lhe são legalmente atribuídas pela sua lei instituidora (Lei Estadual nº 4.556 de 06.06.05), que no caput de seu artigo 2º explicita a agência ter por finalidade exercer o poder regulatório, acompanhando, controlando e fiscalizando as concessões e permissões de serviços públicos concedidos. A lei instituidora da Agenersa, também neste ponto, traz explicitamente a atribuição da agência para dirimir, como instância administrativa definitiva, conflitos envolvendo o Poder Concedente ou Permitente, os concessionários ou permissionários de serviços públicos na área de energia e saneamento básico e os respectivos usuários (Art. 4º, II). Logo, sendo o terceiro imparcial nas relações contratuais de concessão, não cabe à Agência Reguladora determinar à Concessionária a execução de política pública sob o risco de usurpar competência própria dos Poderes Concedentes.

O contrato de concessão atribui expressamente aos Poderes Competentes a promoção de medidas que assegurem a adequada preservação e conservação do meio ambiente (cláusula 18ª, alínea l)....... (...) Como se depreende do Contrato de Concessão, cabe aos Poderes Concedentes a promoção de medidas que assegurem a adequada preservação e conservação do meio ambiente. E mais ainda, de acordo com a alínea “e”, cabe aos Poderes Concedentes, e somente a eles, a alteração do contrato de concessão, não havendo menção expressa e tampouco implícita de realização desta competência via Agência Reguladora. Corrobora essa intelecção o parágrafo nono da cláusula quadragésima segunda do contrato. Desta maneira, não cabe à Agência Reguladora inovar obrigações à Concessionária que não estejam previstas no contrato de concessão ou tenham sido pactuadas entre os Poderes Concedentes e a Empresa, sob pena de usurpar o papel dos entes estatais como formuladores de políticas públicas. Inclusive, enquanto terceiro independente, não deve a Agência extrapolar daquilo que foi pleiteado pelas partes no processo regulatório (...) Desta feita, a implementação de políticas públicas pela Agência Reguladora, que ainda repercutem financeiramente na concessão, não apenas se encontra fora de sua margem de atribuições (caracterizando desvio de competência própria), como representa sobrepujamento de competência alheia, qual seja dos Poderes Concedentes.

Como proposto pelo Conselheiro, Sr. José Carlos Araújo, e posteriormente disposto no 3º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, restou assentado que verba representativa a 5% dos investimentos previstos para a concessão deveria ser utilizada em programas de educação ambiental em parceria com o Comitê de Bacias Hidrográficas (CBHLSJ) e o Consórcio Intermunicipal Lagos São João (CILSJ). Insta observar que, apesar de o disposto em termo aditivo conduzir a este procedimento incremental, em análise dos fluxos de caixa das 2ª e 3ª revisões quinquenais percebeu-se a omissão por parte da Agência quanto ao dispositivo, uma vez terem sido agregados R$ 210 milhões em investimentos na última revisão e o valor referente aos programas de educação ambiental ter sido reduzido em R$3,75 milhões de reais.

Assim, a vinculação de percentual sobre os investimentos da Prolagos para financiamento de ações destas duas organizações na área de educação ambiental precariza a independência dessas no seu papel de controle social da atuação da Concessionária na região. Cabe considerar que o serviço de saneamento possui, de acordo com a tecnologia empregada, sérias repercussões ambientais. Um exemplo disso foi verificado na própria Concessão, quando a Estação de Tratamento de Esgoto de São Pedro da Aldeia, em tratamento primário, ao despejar na Lagoa de Araruama, causou sua eutrofização.

Podemos assim verificar, a exemplo, o Achado 06 deste relatório, referente à 3ª Revisão Quinquenal, onde consta o “aceite” por parte do Presidente do Consórcio Intermunicipal Lagos São João da agregação ao fluxo de caixa da concessão de R$ 210.885.348,00 (dez/08) a título de investimentos sem especificação dos mesmos.

Outro exemplo ilustrativo de como tal mecanismo pode vir a capturar a atuação do Consórcio Intermunicipal Lagos São João como agente de controle social é a situação descrita na nota 12 “Depósitos judiciais e provisão para contingências” das demonstrações financeiras da empresa Prolagos S.A. referentes ao ano de 2017. Cumpre observar que tal mecanismo de financiamento de ações ambientais mediante vinculação de percentual de investimentos de Concessionária foi anteriormente adotado em relação à Água de Juturnaíba S.A., como mencionado pelo próprio Conselheiro-Relator em seu voto. Esta também faz parte do Conselho de Associados do Consórcio Intermunicipal, juntamente dos municípios que são seus Poderes Concedentes (Araruama, Saquarema e Silva Jardim). Por sua vez, cabe mencionar que tais instituições são constituídas como associações civis, sendo assim pessoas jurídicas de direito privados e por isso a fiscalização ordinária dos seus gastos foge ao espectro de controle deste tribunal de contas.

Fonte: TCE-RJ

Auditoria realizada pelo TCE-RJ no contrato da Prolagos com o Estado do RJ encontrou uma série de irregularidades: Irregularidade 6 (inclusão de investimentos não especificados)

 

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A Auditoria Governamental, determinada nos autos do processo TCE-RJ nº 112.718-5/12, foi realizada no período de 26/02/2018 a 11/10/2018, relativa ao 1º Termo Aditivo do Contrato de Concessão firmado em 25/04/98, resultante do procedimento licitatório na modalidade Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-ERJ, celebrado entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro e a empresa Concessionária Prolagos S.A.

A Concessão teve por objeto a prestação de serviços e obras de implantação, ampliação, manutenção e operação dos sistemas de abastecimentos de água e de coleta e tratamento de esgotos sanitários, das áreas urbanas de Armação dos Búzios, Cabo Frio, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, e a distribuição de água potável para o Município de Arraial do Cabo, com prazo inicial de 25 (vinte e cinco) anos, estendido por mais 18 (dezoito) anos. 

Visando a realização do objetivo pretendido foram abordadas pela Equipe Técnica questões relativas à disponibilidade de informações; à metodologia dos processos revisionais; à execução de obras; ao compartilhamento de riscos; e ao equilíbrio econômico financeiro. 

No decorrer da execução dos trabalhos, a Equipe de Inspeção deparou-se com diversas Irregularidades, que no “auditorês” são chamadas de “ Achados”: 

Achado 06 - Inclusão de investimentos, não especificados e não actuados, na equação econômico-financeira da 3º Revisão Quinquenal.

a) Situação Encontrada: Acréscimo, com o aval da Agenersa, de R$ 210.885.348,00 (duzentos e dez milhões, oitocentos e oitenta e cinco mil, trezentos e quarenta e oito reais) (dez/08) à equação econômico-financeira da concessão, a título de “investimentos necessários para expansão dos serviços”, todavia sem especificação dos objetos, em desacordo ao estipulado em contrato e tampouco formalização de ajuste entre os Poderes Concedentes e a Concessionária, constituindo causa de revisão da tarifa.

Quando da 3ª Revisão Quinquenal, a Prolagos incluiu em seu pleito o montante de R$ 210.885.348,00 (dez/08) a título de investimentos necessários para expansão dos serviços.... Em análise do anexo II mencionado pela Prolagos na carta-pleito verifica-se não haver a especificação das obras pretendidas que em conjunto atingiriam o montante de R$ 210.895.349,00, mas apenas rubricas orçamentárias sem a devida definição dos empreendimentos (Processo E-12/003.461/13, vol II, fls. 466/479). No cronograma físico-financeiro do plano de investimentos, apresentado pela Concessionária, sequer se segregam os investimentos já aprovados desses outros que na 3ª Revisão Quinquenal são requeridos, não sendo por consequência possível a identificação e a discriminação.

O próprio contrato, objeto da auditoria, trata de concessão de serviço público precedida de obra pública, prevista no art. 14 da Lei Federal nº 8.987/92: concessão pública de serviços e obras de implantação ampliação, manutenção e operação dos sistemas de abastecimento de água, de coleta e tratamento de esgoto das áreas urbanas dos municípios de Arraial do Cabo, Armação dos Búzios, Cano Frio, Iguaba Grande e São Pedro da Aldeia. Por se tratar de concessão não apenas do serviço de abastecimento de água e coleta e tratamento de esgoto, mas também de execução de obras, e uma vez a rentabilidade do empreendimento estar intimamente relacionada aos investimentos realizados, visto estes serem remunerados por uma taxa a qual denominou-se taxa interna de retorno, não é cada uma das obras mera rubrica orçamentária - permissivo genérico para eventuais iniciativas-, porém projeto que deve ser previamente aprovado. (...)

O edital da licitação por Concorrência Nacional CN nº 04/96 - SOSPERJ em seu item 26 tratou das normas técnicas para execução das obras, exigindo da Concessionária projeto executivo que contenha todas as obras a serem realizadas, e obediência às normas ditadas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT). De conformidade com o item editalício acima, coube à Concessionária a responsabilidade em elaborar projeto executivo, baseado no projeto básico, contendo todas as obras da licitação, ou seja, enquanto perdurar a concessão. Por sua vez, o contrato fixa que as obras a serem realizadas pela Concessionária são aquelas especificadas na proposta da Contratada, como parte integrante do contrato, devendo as obras serem realizadas de acordo com os projetos básicos....

Em face do extenso prazo que caracteriza tais contratos há de se conceber a possibilidade de modificações das cláusulas contratuais de serviço, desde que a possibilidade de alteração esteja contratualmente prevista e ocorra dentro dos parâmetros legais e contratuais. (...)

O contrato atribui ainda aos Poderes Concedentes, a competência para aprovar os projetos executivos apresentados pela Concessionária. Essa aprovação deve ser realizada mediante atuação da Agência Reguladora. Em síntese, para acréscimo de obras que tenham repercussão nos custos da Concessionária, o que por consequência conduz à revisão do valor da tarifa, é necessário (i) solicitação à Agência Reguladora com justificativa e avaliação do impacto sobre a continuidade da prestação de serviço adequado e com suficiente antecedência para sua apreciação; (ii) ser acompanhado de relatório técnico; (iii) o projeto executivo ser aprovado pela Agenersa e (iv) ser objeto de ajuste específico devidamente formalizado entre a Concessionária e os Poderes Concedentes.

Contudo, tais formalidades não foram observadas em análise dos administrativos disponibilizados em auditoria. Quando, em análise da proposta da Prolagos, a consultoria contratada para exame preliminar do pleito da 3ª Revisão Quinquenal (FGV Projetos), verificou a questão da solicitação do valor de R$ 210.895.349,00, a título de investimentos necessários para a expansão dos serviços. Esta, após breve explicação, faz remissão à análise do Fluxo de Caixa em item específico, sem adentrar na questão do cabimento ou não do requerido.... (...) Por sua vez, em análise ao Fluxo de Caixa (tópico 6.1.3 Formato de Apresentação do Fluxo de Caixa Adotado), a consultoria limitou-se a declarar: Foram lançados todos os valores "realizados" no período de 2009 a 2013, sobre fluxo de caixa equilibrado pela Segunda Revisão Quinquenal. Igualmente foram lançados todos os valores relativos aos pleitos considerados como pertinentes no período 2014 a 2041, inclusive investimentos autorizados. (processo E-12/003.461/13, vol. VI, fl. 1545v, grifou-se).

Verifica-se a ausência de análise quanto ao cabimento ou não do montante pleiteado. Nos cenários de reequilíbrio apresentados, a consultoria menciona considerar investimentos adicionais apresentados pela Prolagos, com Deliberação aprovada pela Agenersa, constantes do Plano de Investimentos indicado pela Concessionária. Contudo, em sua peça não é demonstrada a correlação do valor pleiteado e as deliberações correlatas (Processo E-12/003.461/13, vol. VI, fls. 1572v, 1575v, 1578v, 1581v, 1585 e 1588v).

Em prosseguimento, o pleito foi objeto de diagnóstico pelo Grupo de Trabalho da Agenersa. Ao sintetizar a proposta apresentada pela Concessionária, o grupo elencou os elementos que a compuseram, apontados no item ‘c’ os investimentos solicitados: c) Novos Investimentos Adicionais - R$ 210.885.348,00 (Dez.08) d) Antecipação/acréscimo de obras - R$ 41.016.542 (Dez.08) e) Geração de Energia Elétrica - R$ 7.228.225,27 (Dez.08) (...)

Ao tratar dos investimentos, o Grupo de Trabalho afirma categoricamente que “a Prolagos não faz uma proposta totalmente detalhada a partir de projetos específicos, e sim de verbas alocadas em rubricas” (Processo E-12/003.461/13, vol. VI, fl. 1646. (...) Apesar do alerta do Grupo de Trabalho, nenhuma proposta foi apresentada e tampouco os investimentos foram correlacionados, apresentando por conclusão o montante pleiteado de R$ 210.885.348,00 (Dez/08).

Ao se manifestar sobre os investimentos requeridos pela Prolagos, o Conselheiro-Relator, Sr. Silvio Carlos Santos Ferreira, em seu relatório assim se manifestou: Cabe destacar também que esses novos investimentos se acham chancelados pelo Presidente do Consórcio Intermunicipal Lagos São João, na representação dos Prefeitos da área da concessão, conforme documento acostado as fls. 1473 dos autos.

Os Anexos II e III à Carta Pleito apresentada, referem-se respectivamente ao Plano de Investimentos 2010 a 2041, Realizados e Propostos com suas respectivas rubricas consolidados na forma de cronograma físico financeiro e o Fluxo de Caixa Reequilibrado

Do posicionamento do Relator couberam as seguintes observações:

a) “Cabe destacar também que esses novos investimentos se acham chancelados pelo Presidente do Consórcio Intermunicipal Lagos São João” À fl. 1473 (Processo E-12/003.461/13, vol. VI) consta o ofício CILSJ nº 89/2015, no qual o Presidente do Consórcio Intermunicipal Lagos São João informa à Agenersa ter sido apresentado a ele o Plano de Investimento da Concessionária e que não teria nada a se opor. (...) Ocorre que o ofício não possui estatura de termo aditivo, sendo assinado apenas pelo Presidente do consórcio e não por todos os representantes dos Poderes Concedentes. Como já mencionado, o contrato determina no parágrafo 9º da cláusula 42º que eventuais acréscimos ou supressões de obras ou serviços devem ser objeto de ajustes específicos a serem formalizados entre os Poderes Concedentes e a Concessionária. Logo, o ofício CILSJ nº 89/2015 não possui o condão de lastrear a assunção dos investimentos

b) “Os Anexos II e III à Carta Pleito apresentada, referem-se respectivamente ao Plano de Investimentos 2010 a 2041, Realizados e Propostos”. O anexo II ao pleito da Concessionária apresenta cronograma físicofinanceiro dos investimentos realizados e propostos. O plano apresentado aglutina todos os investimentos, sem segregar os devidamente pactuados daqueles propostos. Por isso mesmo e pelo fato da ausência de discriminação, os valores propostos se apresentam como mera rubrica no plano (Processo E-12/003.461/13, vol. II, fls. 466/469).

c) “passo a examinar o objeto relativo a cada um dos investimentos pleiteados pela Concessionária” No item 7.2. intitulado “Investimentos Necessários Para A Expansão Dos Serviços”, como verificado acima, o Conselheiro-Relator menciona os novos investimentos propostos. 7.2.1. Antecipação de Investimentos e/ou Acréscimo de Obras 7.2.2. Cooperação para expansão, Icms verde e subsídios (FECAM) 7.2.3. Estrutura Tarifária da Concessão - Serviço de Esgoto.

Terminado o item referente aos investimentos (o seguinte trata do serviço de esgotamento sanitário de Arraial do Cabo), verifica-se que os investimentos que juntos formariam o montante de R$ 210.885.348,00 (Dez/08) não foram abordados. Inclusive, o índice do relatório do Conselheiro faz menção ao ponto “7.2.4. Investimentos necessários para a expansão dos serviços”, que por sua vez inexiste no corpo do relatório. Não havendo outras considerações, o valor de R$ 210.885.348,00 (Dez/08) é acolhido pelo Relator e posteriormente pelo Conselho Diretor através da Deliberação Agenersa nº 2618/2015, que integra o mesmo valor ao Fluxo de Caixa da Concessão.

Assim restou disposto na deliberação: O montante de R$ 210.885.348,00 (Dez/08) tanto foi agregado ao fluxo de caixa da concessão sem destinação específica que foi utilizado pela Agenersa como forma de solucionar o problema que é exposto no Achado 04 deste relatório de auditoria. O achado em questão trata de obras realizadas pela Prolagos que seriam custeadas através de recursos do FECAM (sem impacto no fluxo de caixa da concessão). Contudo, o 4º Termo Aditivo que tratava da pactuação nunca foi assinado e então chegou-se à situação de investimentos realizados pela Concessionária, porém sem os devidos recursos. Como forma de resolver a situação, a Agência emitiu a Deliberação Agenersa nº 3361/18, revogando a anterior na qual aprovava os investimentos e se mostrava favorável à minuta do 4º termo aditivo, e em seu artigo 3º determina que as obras sejam então absorvidas “dentro das disponibilidades orçamentárias emanadas da 3ª Revisão Quinquenal. Art.3º - Determinar que todos os investimentos previstos para realização das obras objeto do presente processo sejam absorvidos dentro das disponibilidades orçamentárias emanadas da 3ª Revisão Quinquenal, a serem analisadas na 4ª Revisão Quinquenal.

Desta feita, considerando a oneração do fluxo de caixa da concessão com rubricas sem destinação específica, cabe solicitar esclarecimentos preliminares, conferindo à AGENERSA ampla defesa e o contraditório em relação ao fato que, pelo exposto, caracteriza-se como provável irregularidade.

Fonte: "TCE-RJ"

Justiça Federal determina que parte da pousada Gravatás que avançou sobre a praia de Geribá e vegetação de restinga seja demolida

A pousada Gravatás avançou 254 m² da praia de Geribá, além do permitido quanto aos limites de sua propriedade. Foto: perfil do Facebook da Pousada 

Área ocupada pela pousada é uma das que avançaram sobre a praia de Geribá e são alvo das ações do MPF

O Ministério Público Federal (MPF) requer que se inicie a demolição e pagamento da indenização sobre a Pousada Gravatás, localizada em Armação dos Búzios, na Região dos Lagos. Diante do trânsito em julgado, quando não há mais possibilidade de recurso, o pedido é para que seja cumprida a sentença proferida no fim de 2014 e que estava em grau recursal.

Com o indeferimento dos pedidos da apelação pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) e Superior Tribunal de Justiça (STJ), em fevereiro desse ano, o MPF requer a execução imediata da decisão para que Omar Joaquim Ferreira Filho e a BuziosTur Buzios Empreendimentos Turísticos LTDA façam a demolição da cerca e estrutura de madeira limítrofe à praia, em toda a extensão dos lotes, além dos muros laterais, totalizando uma área de avanço de 254 metros quadrados além do permitido quanto aos limites de sua propriedade.

A parte que deve ser demolida é o recuo de 6,47metros (lado esquerdo) e de 2 metros (lateral direita) da estrutura de madeira, além da demolição de todas as construções existentes nesta área, como um deck em madeira, um quiosque com cobertura em sapê e ajardinamento com a introdução de vegetação exótica, seguida da remoção dos entulhos.

Após a demolição, os réus devem recompor a vegetação de restinga na área liberada, além do pagamento de valores como indenização pelos danos ambientais causados no ecossistema local, como a alteração no cordão arenoso, pela supressão da vegetação natural e a introdução de espécies vegetais estranhas, refletindo nas condições do local. O valor a ser pago como indenização era, inicialmente, de R$ 100 mil. Porém, no acórdão do TRF-2, o valor foi reduzido para R$ 60 mil. Com isso, além de requerer a execução da sentença, o MPF pleiteia ainda que seja paga uma indenização no valor de R$ 239.418,80. No requerimento, também é solicitada a penhora de eventuais ativos financeiros da BuziosTur Buzios Empreendimentos Turísticos LTDA.

As outras várias ações em relação aos outros imóveis na Praia de Geribá seguem na mesma direção.

Leia aqui a íntegra das peças.

Fonte: "MPR RJ"

Meu comentário: 

Mais 30 imóveis da praia de Geribá também devem ser demolidos. A ressaltar que os processos foram distribuídos em 2005, há 16 anos atrás. Só agora, em fevereiro de 2021, transitou em julgado. O que significa dizer que Justiça que tarda é a Justiça que privou o povo buziano de usufruir daquele espaço publico que sempre foi seu por longos 15 anos. Ou, por outro lado, que permitiu que quem se apropriou da área- a ser devolvida com a demolição- dela desfrutasse por esse mesmo período.  

Julgamento do mérito do HC do Vereador Lorram é adiado; Audiência de Instrução e Julgamento em Búzios também é adiada

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Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

GAB. DES(A). GIZELDA LEITAO TEIXEIRA

QUARTA CAMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS nº 0029639-29.2021.8.19.0000

D E S P A C H O

Conforme pedido da Defesa, retire-se o Habeas Corpus da pauta virtual do dia 01/06/2021 e inclua-se em pauta de sessão por videoconferência, cronologicamente.

Rio de Janeiro, 27 de maio de 2021.

DES. GIZELDA LEITAO TEIXEIRA

Audiência de Instrução e Julgamento na Ação Penal nº 0000707-88.2021.8.19.0078

Despacho - Proferido despacho de mero expediente 25/5/2021

O acusado foi regularmente citado no dia 22 de maio de 2021, conforme certidão de fl. 254. Assim, o prazo para apresentação de sua resposta à acusação se encerrará no dia 1º de junho de 2021, exatamente o dia designado para a realização da audiência de instrução e julgamento. A manutenção da audiência para a data pré-determinada, portanto, implicaria em privar o acusado de um dia de seu prazo para apresentação de resposta à acusação, o que não se pode admitir, exceto com a concordância da defesa, o que claramente não se pode extrair destes autos. Como se pode vislumbrar do item ´a´, da petição de fl. 252, a i. defesa técnica requer a redesignação do ato, em nome do direito de defesa, no que lhe assiste razão, conforme os motivos acima expostos.

No tocante ao pedido de revogação da prisão preventiva e acesso às provas dos autos, reitero tudo que já foi dito por este Juízo, tanto por ocasião a decisão que decretou a prisão preventiva, quanto daquela que a manteve posteriormente. Observe-se que cada um dos argumentos e pedidos formulados pela r. defesa do acusado, às fls. 248/252, foi individual e minuciosamente analisado anteriormente, de modo que a nova manifestação defensiva implica em mera repetição daquilo que já foi dito e decidido. Os ´elementos de prova´, que induziram o Juízo à formação de seu convencimento em relação à prova da materialidade e indícios de autoria, além da necessidade da prisão, estão todos nos autos, não tendo o acusado sido jamais cerceado em seu direito de defesa, seja no tocante ao acesso aos autos, ou mesmo ao Juízo. Ocorre que, os conflitos sociais que implicam em crimes são solucionados por meio de um processo, cuja gênese reside justamente na existência de uma sucessão de atos lógica e cronologicamente concatenados, tendentes a um fim. A essa sucessão, permissa venia, dá-se o nome de procedimento, de modo que, no caso dos autos, a oitiva do acusado se dará justamente no momento adequado para tanto, previsto em lei e garantidor do contraditório e da ampla defesa, qual seja, o interrogatório, último ato do processo.

Diante disso, não faz sentido a alegação de que o acusado, indevidamente, ainda não foi ouvido pelo Juízo. O mesmo se diga em relação ao fato de não tê-lo sido ouvido no processo conexo ao presente, onde aconteceram os interrogatórios em que foram vividamente narradas as condutas imputadas ao acusado nestes autos. O réu não é parte naquele processo, portanto, não há qualquer motivo para que fosse ali ouvido. Sua prisão responde a pressupostos legais, todos analisados pelo Juízo, mas entre eles não está sua oitiva prévia, ainda que tenha sido mencionado em outra ação penal. Todo mais já foi exaustivamente enfrentado por este Juízo, de modo que, repita-se, faço remissão ao conteúdo das decisões de fls. 95/111 e 202/202-V. Redesigno a audiência para o dia 8 de junho de 2021, às 15 horas. Determino a digitalização do feito, com urgência. Intimem-se.

Fonte: "TCE-RJ"

Prefeitos dos municípios da Região dos Lagos desconhecem que a titularidade dos serviços públicos de saneamento básico é municipal

 

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Achado 08 - Atuação inadequada dos Poderes Concedentes Municipais e Estadual quanto às suas competências.

a) Situação Encontrada: Os Poderes Concedentes Municipais e Estadual atuam de maneira inadequada no exercício de seus direitos e obrigações estabelecidos no Contrato de Concessão, renunciando a competências inerentes à titularidade do serviço público ora explorado. Conforme narrado ao longo do relatório, a presente concessão de serviços públicos envolve um ente federativo estadual e cinco entes federativos municipais, quais sejam: o Estado do Rio de Janeiro e as Prefeituras de Armação dos Búzios, Arraial do Cabo, Cabo Frio, Iguaba Grande e São Pedro da Aldeia.

Apesar de Estados possuírem suas próprias companhias de saneamento básico, é interessante destacar que a titularidade dos serviços públicos de saneamento básico é municipal, conforme Lei Federal nº 11.445/07 que estabelece as diretrizes nacionais para saneamento básico. As divergências em relação à titularidade do serviço ser estadual ou municipal, com a instituição de Regiões Metropolitanas por parte do Estado, com base no art. 25, § 3º da CF/88, levaram a questionar o poder de competências ser dos municípios ou do estado.

O aparelhamento, nas décadas de 1970 e 1980, das Companhias Estaduais de Saneamento Básico, derivada da política instituída pelo PLANASA ("Plano Nacional de Saneamento"– Lei Federal nº 6.528/78), que condicionava o repasse de recursos da União para saneamento à existência de Companhia Estadual, reforçava a tese da possível titularidade estadual destes serviços.

A questão foi resolvida por intermédio de uma ação direta de inconstitucionalidade, a ADI 1842 RJ. A referida ação possuía como objeto justamente o caso do estado do Rio de Janeiro, em especial a Lei Complementar Estadual nº 87/97, que dispõe sobre a Microrregião dos Lagos.

Após a fundamentação técnica e jurídica do atual funcionamento do sistema de saneamento básico brasileiro, em especial o caso fluminense, passou-se a verificar como está a atuação dos Poderes Concedentes da concessão ora tratada. Considerando a recente jurisprudência, o Contrato de Concessão procurou, de maneira singular, evitar possíveis litígios judiciais ao agregar em um mesmo contrato todos os entes federativos, municipais e estadual.

É importante enfatizar que o contrato é de 1998, ou seja, antes da aludida Lei do Saneamento Básico, que é de 2007. No intuito de efetuar a regulação dos serviços de saneamento foi escolhida a Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro (ASEP-RJ), posteriormente extinta, e transformada em duas outras agências, dentre elas a atual Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro - Agenersa, responsável pela presente regulação do Contrato de Concessão.

A equipe de auditoria, com o intuito de angariar conhecimento sobre a presente concessão, bem como verificar o funcionamento do compartilhamento das decisões comuns dos Poderes Concedentes, instou os entes federados a se manifestarem, tendo sido demandadas, com a mesma solicitação, as Prefeituras de Armação dos Búzios, Arraial do Cabo, Cabo Frio, Iguaba Grande e São Pedro da Aldeia.

A leitura das respostas encaminhadas demonstraram profundo desconhecimento do fato questionado, quais sejam:

- encaminhamento de arquivos digitalizados referentes ao processo administrativo licitatório carentes de informações e documentos..

-não existência de processo administrativo, com a justificativa de que a concorrência fora realizada pelo estado do Rio de Janeiro.

-não realização de licitação cuja informação indicava, supostamente, a contratação da empresa Prolagos.

-não existência de qualquer processo licitatório entre o Município e a empresa.

- a licitação ocorreu por conta do Estado do Rio de Janeiro e que, portanto, não possui cópia integral do processo licitatório.

À vista de um cenário repleto de irregularidades e desinformações por parte dos Poderes Concedentes Municipais, é possível se afirmar que o processo licitatório foi conduzido pelo Estado do Rio de Janeiro. No intuito de dirimir a dúvida foi encaminhado à Secretaria de Estado da Casa Civil e Desenvolvimento Econômico - Casa Civil o seguinte questionamento redigido nos seguintes termos:

Em resposta ao solicitado foi informado pela Casa Civil: À vista de tal afirmação surgiu o seguinte questionamento: o Poder Concedente Estadual teria delegado suas atribuições para um Consórcio Intermunicipal?

Dando prosseguimento, para investigar mais essa questão, fez-se necessário demandar o próprio Consórcio Intermunicipal Lagos São João, que assim se pronunciou: Em suma: o Estado não compõe o Conselho de Associados do Consórcio.

A Casa Civil que, dentre outras atribuições, tem a tarefa de transmitir aos demais Secretários de Estado e outras autoridades estaduais diretrizes fixadas pelo Governador, testifica que um determinado Consórcio Intermunicipal seria o responsável por representar o Poder Concedente Estadual.

A equipe de auditoria defrontou-se com uma situação paradoxal e não há muito mais o que comentar. Não se sabe quem exerce o papel de Poder Concedente Estadual e, como foi visto, tampouco se sabe sobre o Poder Concedente Municipal. De sorte que ficam algumas dúvidas. Quem está acompanhando o andamento da concessão junto à Agenersa e à Prolagos? Quem avalia uma possível assinatura de termo aditivo? Quem avalia a pertinência dos investimentos? E, para não ser fatigante, quem cumpre todo o rol previsto no Contrato de Concessão, em especial a “Cláusula 18ª - Dos Direitos e Obrigações do Poder Concedente”?

Há uma clara omissão do Estado e dos Municípios quanto à presente concessão. Após toda a narrativa desse Achado, é possível afirmar, com razoável certeza, que os Poderes Concedentes atuam de maneira inadequada, renunciando às suas competências constitucionais, legais e contratuais à titularidade do serviço público ora explorado.

Fonte: "TCE-RJ"

Auditoria realizada pelo TCE-RJ no contrato da Prolagos com o Estado do RJ encontrou uma série de irregularidades: Irregularidade 5 (Poder concedente assume encargo de empresa privada)

 

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A Auditoria Governamental, determinada nos autos do processo TCE-RJ nº 112.718-5/12, foi realizada no período de 26/02/2018 a 11/10/2018, relativa ao 1º Termo Aditivo do Contrato de Concessão firmado em 25/04/98, resultante do procedimento licitatório na modalidade Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-ERJ, celebrado entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro e a empresa Concessionária Prolagos S.A.

A Concessão teve por objeto a prestação de serviços e obras de implantação, ampliação, manutenção e operação dos sistemas de abastecimentos de água e de coleta e tratamento de esgotos sanitários, das áreas urbanas de Armação dos Búzios, Cabo Frio, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, e a distribuição de água potável para o Município de Arraial do Cabo, com prazo inicial de 25 (vinte e cinco) anos, estendido por mais 18 (dezoito) anos. 

Visando a realização do objetivo pretendido foram abordadas pela Equipe Técnica questões relativas à disponibilidade de informações; à metodologia dos processos revisionais; à execução de obras; ao compartilhamento de riscos; e ao equilíbrio econômico financeiro. 

No decorrer da execução dos trabalhos, a Equipe de Inspeção deparou-se com diversas Irregularidades, que no “auditorês” são chamadas de “ Achados”: 

Achado 05 - Assunção, pelos Poderes Concedentes, de encargo associado a risco contratualmente alocado ao agente privado

a) Situação Encontrada A Concessionária Prolagos contraiu financiamento em moeda internacional e, devido à variação cambial desfavorável, alocou suas perdas financeiras/cambiais ao Poder Concedente, com aval da Agenersa, em desacordo com a legislação e o contrato vigentes. Quando da 2ª Revisão Quinquenal, a Agenersa acolheu parcialmente pleito de desequilíbrio apresentado pela Concessionária em relação à oneração de financiamento internacional captado, em face de mudança da política cambial ocorrida em janeiro/99. Em consequência, quando da revisão, foi considerado desequilíbrio da ordem de R$ 19.751.314,92 (dez/08) no fluxo de caixa geral da concessão, impactando por sua vez a tarifa, sendo que o risco de financiamento é contratualmente alocado à Concessionária, conforme parágrafos da cláusula trigésima segunda do contrato de concessão. (...)

No primeiro quinquênio da concessão, quando o Grupo Águas de Portugal S.A. (AdP) possuía o controle acionário da Concessionária, a Prolagos contraiu dois financiamentos internacionais junto da entidade estrangeira Shore Comércio e Serviços Ltda., estabelecida em Funchal, Portugal. O primeiro financiamento foi firmado em dezembro/98 no valor de US$ 25.000.000,00, a ser amortizado em parcela única na data de 10.12.00 e sofrendo a incidência de juros semestrais a 0,75% a.a. acima da taxa London InterBank Offered Rate (LIBOR) sobre o saldo devedor do principal e comissão “flat” de 0,32% sobre o valor ingressado, correspondendo a US$80.000,00.

Por sua vez, o segundo foi firmado em junho/99 no valor de US$ 5.000.000,00, a ser amortizado em parcela única na data de 15.06.01, incidindo também sobre o mesmo juros semestrais de 0,75% a.a. acima da LIBOR sobre o saldo devedor do principal e encargos da ordem de US$12.500,00. (...)

Em 31.01.01, a Prolagos apresentou a então ASEP-RJ sua primeira solicitação de reequilíbrio da equação econômico-financeira fundamentada em dez pleitos, dentre os quais o valor de R$ 21.769.952,00, (dez/00) em face da maxidesvalorização cambial sofrida pelos empréstimos estrangeiros que houvera captado, argumentando, de forma sucinta, que “a proposta, que previa a utilização de recursos externos, não levou em conta os custos de hedge para empréstimos estrangeiros, o que aumentaria substancialmente os encargos, e portanto não incluiu o risco cambial como parte do contrato” (Processo E-04/079.068/01, fl. 06).

Ocorre que, em de janeiro/99, o Banco Central do Brasil mudou a política de controle cambial do plano Real (da paridade cambial ao câmbio flutuante), tendo por consequência a desvalorização da moeda, que até então caminhava próximo ao valor do dólar americano (maxi desvalorização cambial)... Em face dos efeitos da variação cambial sofridos pelos financiamentos contratados em dólar pela Concessionária, foram apresentadas pela Prolagos três sucessivas revisões, com base na alínea ‘d’ do parágrafo primeiro da cláusula décima quarta do contrato de concessão...: Em todas as revisões nas quais o mérito desse pleito foi discutido não houve consenso quanto ao seu acolhimento.

Apenas na 2ª Revisão Quinquenal o pleito foi encerrado, tendo sido então albergado parcialmente e o encargo resultante tendo sido alocado no fluxo de caixa da concessão, onerando a tarifa praticada como forma de reequilíbrio. (...) Em decisão ao processo regulatório de revisão extraordinária, a Deliberação ASEP-RJ nº 193/02 em seu artigo 2º remeteu à Procuradoria Geral do Estado o administrativo para que esta apreciasse a legalidade do pleito de maxidesvalorização. Desta maneira, a revisão extraordinária foi decidida sem a inclusão de reequilíbrio quanto à variação cambial nos financiamentos adquiridos.

A demanda foi retomada pela Concessionária em outubro de 2004, quando esta encaminhou à ASEP-RJ ofício contendo relatórios referentes a primeira revisão quinquenal e os pleitos nos quais se alegava serem causadores de desequilíbrio à equação econômico-financeira do contrato de concessão. Porém, desta feita, subsidiado em trabalho contratado pela Empresa junto a FGV Projetos, a Prolagos reivindicou o montante de R$ 54.685.800,96 (dez/03). Os empréstimos contraídos no mês de junho de 1999 no valor de R$ 25.000.000,00 e no mês de dezembro de 1999 no valor de R$ 5.000.000,00 geraram um desequilíbrio quando da integralização em dezembro de 2002 de R$ 45.168.000,00, valor que atualizado para dezembro de 2003 torna-se R$ 48.826.608,00 e ainda se considerada uma taxa de oportunidade de capital de 12% ao ano este valor passa a ser de R$ 54.685.800,96. (processo E04/077.693/02, vol. I, fls. 256)

Para postulação de desequilíbrio da ordem de R$ 54,6 milhões, a Concessionária considerou os valores de ambos os empréstimos, incidindo sobre cada um o câmbio de R$ 3,533 (dez/02) e subtraindo deste o valor de cada empréstimo corrigido pelo índice de atualização contratual (composição entre o Índice de Preços ao Consumidor - IPC e o Índice Geral de Preços - IGP) ao câmbio da data de contratação, aplicando ainda sobre o valor resultante taxa de 12% a.a., denominando esta como oportunidade de capital.

A Fundação Ricardo Franco (FRF-IME), empresa contratada pela Agenersa para auxílio técnico na revisão quinquenal, opinou em seu relatório final pelo não cabimento do pleito, uma vez a captação de financiamento ser risco inerente à decisão da Empresa (...) Em ponderação do apresentado pelas partes no processo regulatório, o então Conselheiro-Relator, Sr. João Dutra de Andrade, formou convicção pelo não cabimento do pleito, chegando a afirmar em seu voto a Delegatária ter tido a “ousadia de recorrer a este Conselho, para onerar a tarifa do usuário em valor suficiente para ficar recebendo o equivalente a um ano e meio de serviço de saneamento, sem, no entanto, prestá-lo” (Processo E-04/077.693/02, vol. IV, fl. 771)....

Retomando aos entendimentos formados tanto pela FGV Consulting, quando da revisão extraordinária (Processo E-04/079.068/01), quanto pela FRF-IME, o conselheiro declarou que a “Prolagos assumiu expressamente os riscos empresariais acerca do financiamento da operação, sendo as distorções cambiais externas ao contrato de concessão, que não tem seus custos vinculados à moeda estrangeira”. Concordou ainda com o FRF-IME no sentido de que “‘caso se aceite a tese da Prolagos, estaria por se admitir, mesmo que extraordinariamente, indexação de tarifa em moeda estrangeira’, o que importa, ainda, ‘em transferir à sociedade, através da tarifa, o custo/risco inerente à decisão exclusivamente empresarial sobre como financiar a sua operação’”, recomendando por fim o indeferimento do pleito (Processo E-04/077.693/02, vol. IV, fl.774).

Contudo, a 1ª Revisão Quinquenal foi marcada por divergência de posicionamentos no Conselho Diretor (CODIR). Após o Conselheiro João Dutra de Andrade apresentar seu voto como relator, o também Conselheiro José Carlos dos Santos pediu vistas do processo e, posteriormente, apresentou seu voto revisor, com entendimento diametralmente oposto ao do primeiro quanto ao pleito em questão. Considerou a apreciação de seu par como não isonômica e que o caso em tela atenderia os requisitos da teoria da imprevisão, por se tratar de fato imprevisível. ..., sugere o Relator a abertura de processo regulatório próprio, postergando a decisão quanto ao caso, o que veio a ocorrer mediante o administrativo E-12/020.106/08, uma vez que o voto revisor logrou êxito (Processo E-12/020.051/09, vol.I, fls.130/142).

Em nova oportunidade, em 12.05.08, a Concessionária solicita reequilíbrio do montante de R$ 85.494.821,00, ao considerar o ano de 2008. Este valor é devido à nova metodologia de cálculo quanto aos financiamentos objeto do pleito de maxidesvalorização cambial, agora remunerando-os com base na taxa dos Certificados de Depósito Interbancário (CDI) e em taxa de retorno de 12% a.a. (...) Chegada a 2ª Revisão Quinquenal (processo E-12/020.051/09), a Concessionária apresenta novamente o pleito quanto a maxidesvalorização cambial, contudo no valor de R$ 96.626.247,00 (dez/08), mantendo a mesma metodologia apresentada no processo E-12/020.106/08, ou seja, remunerando os investimentos com base no CDI e em taxa de retorno de 12% a.a., além de utilizar a alegada taxa interna de retorno da concessão (13,02%) como taxa de desconto para trazer a valor presente.

A empresa contratada para subsidiar a Agenersa em seus posicionamentos técnicos, a FGV Projetos, entendeu o pleito não ser objeto da revisão quinquenal, tendo sido avaliado pela Agenersa quando da 1ª Revisão Quinquenal (processo E-12/020.051/09, vol.III, fl. 536).

Na mesma linha o Grupo de Trabalho, instituído pela Portaria Agenersa nº 49/08, foi pelo indeferimento.

Em réplica a Concessionária apresentou trabalho contratado com a LCA Consultoria no qual constava cenário com o impacto da desvalorização cambial no valor de R$ 57.976.000,00 para o ano de 2009, contudo sem memórias de cálculo que subsidiassem tal montante.

Em manifestação, a Procuradoria da Agenersa considerou cabível a divisão pela metade da variação cambial e sua assunção ao fluxo de caixa da concessão para fins de reequilíbrio. Considerando os mais diversos posicionamentos, o Conselheiro Relator, José Carlos dos Santos, primeiramente não acolheu o pleito quanto ao valor de US$ 5.000.000,00, uma vez ter sido contratado pela Prolagos após a mudança de política cambial, pelo que entendeu: Sendo assim, a concessionária assumiu, de forma consciente, todos os riscos pela contratação do empréstimo em dólar em um período de câmbio livre, não cabendo, neste caso, o reequilíbrio econômico financeiro pelas perdas ocorridas. (processo E-12/020.051/09, vol. VII, fl. 1605 e 1606).

Já em relação ao valor de US$ 25.000.000,00 formou convicção quanto ao cabimento do mesmo, justificando-se através dos pareceres jurídicos emitidos pela PGE-RJ e pela Procuradoria da Agenersa.

Tendo por objeto somente o primeiro financiamento contratado, apresentou três cenários de cálculos de perdas cambiais elaborados por sua equipe técnica: (I) R$ 96.396.780,56 (dez/08), (II) R$ 114.886.114,98 (dez/08) e (III) R$ 82.329.945,33 (dez/08).

A partir da exposição dos cenários, optou, então, pelo terceiro, que é justamente aquele baseado na metodologia proposta pela Concessionária em seu pleito. Concluindo: Baseado nas decisões do Supremo Tribunal de Justiça e no parecer do ilustre Procurador da Agenersa, Luis Marcelo do Nascimento, sugiro ao Conselho Diretor que seja considerado no fluxo de caixa da 2ª Revisão Quinquenal, para fins de recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro, metade do valor obtido no Cenário III, o que corresponde ao montante de R$ 41.164.927,67 em moeda de dezembro de 2008, a ser aplicado no ano de 2008. Trazendo esse montante para o ano de 2002, ainda em moeda de dezembro de 2008, a uma taxa de 13,02% a.a., o valor aceito para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro é equivalente a R$ 19.751.314,92. (processo E-12/020.051/09, vol. VII, fl. 1625).

No que tange o prisma do Controle Externo, o contrato de concessão alocou o risco de financiamento à Concessionária, como se depreende no seu parágrafo primeiro, da cláusula trigésima segunda: A CONCESSIONÁRIA é a única responsável pela obtenção dos financiamentos necessários à execução das obras e serviços vinculados à concessão. Tal disposição rege não apenas o risco de financiamento na concessão, como deixa clara a responsabilidade da Prolagos na obtenção dos empréstimos, conferindo-lhe autonomia na escolha do agente financeiro com o qual irá captar recursos.

O edital de licitação estabeleceu que o licitante demonstrasse dados básicos de financiamento e os valores recorrentes, inclusive encargos como juros, taxas e comissões (Edital, Anexo II-Termo de Referência) para elaboração da proposta da oferta pela outorga da concessão.

A Prolagos, tendo em vista à proposta apresentada à época da Licitação, demonstrou os diversos financiamentos que pretendia captar através de diversos agentes financiadores nacionais e internacionais. (...) ... a Prolagos não se limitou aos agentes financiadores elencados no documento apresentado por ela como sendo a proposta à época da licitação. Ou seja, a Shore Comércio e Serviços Ltda., com quem a Concessionária captou US$ 30.000.000,00, não se encontra no rol daquelas instituições, o que demonstra a liberdade da Concessionária em sua atuação no mercado privado. Liberdade esta confirmada na cláusula oitava do 3º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão.

Apesar do risco de financiamento ser alocado contratualmente à Concessionária de forma expressa, poder-se-ia até se conceber ter ocorrido hipótese de álea extraordinária com fulcro na teoria da imprevisão, como bem descrito no parecer da PGE-RJ11. Não obstante, em cotejo de análise jurídica e técnica, depreende-se não ter sido esta a hipótese ocorrida. ... Através de aditivo ao certificado de registro da operação financeira, a Prolagos postergou o pagamento do principal do empréstimo no valor de US$ 25.000.000,00 em dois anos, através da alteração da data de vencimento de 10.12.00 para 10.12.02 (Processo E-12/020.051/09, vol. VI, fls. 1238). Tal escolha, de incumbência da Concessionária e sem ingerência dos Poderes Concedentes ou da Agência Reguladora, conduziu à modificação do pagamento do principal, convertido ao câmbio da época, de R$ 47.500.000,00 (câmbio de R$1,90 em dezembro/2000) para R$ 88.750.000,00 (câmbio de R$3,55 em dezembro/2002),decisão tomada em 24.11.00, ou seja, 1 ano e 10 meses após ter ocorrido a adoção do câmbio livre pelo Banco Central (18.01.99).

Desta forma, a Prolagos adotou comportamento que demonstra a aceitação do regime cambial, assumindo por sua vez o risco quanto à oscilação do preço da moeda estrangeira. Outro comportamento que revela a responsibilidade quanto ao risco adotada pela Concessionária é a omissão desta quanto à realização de qualquer operação de hedge cambial. Quando da apresentação de seu pleito na 1ª Revisão Quinquenal, a Prolagos argumentou em ofício à ASEP-RJ em 31.01.01: A Proposta, que previa a utilização de recursos externos, não levou em conta os custos de hedge para empréstimos estrangeiros, o que aumentaria substancialmente os encargos, e portanto não incluiu o risco cambial como parte do contrato. (processo E-04/079.068/01, fl. 06)

Tal argumento não merece prosperar, uma vez demonstrada a liberdade que o contrato confere à Concessionária na obtenção de financiamentos. Inclusive considerando, por exemplo, que o agente financeiro Shore Comércio e Serviços Ltda. sequer é previsto dentre as instituições financeiras listadas na proposta da empresa à época da licitação (Resposta ao TSID 09: CARTA PROLAGOS PRO-2018- 000891-CTE, p. 277, Proposta da Concessionária, quadro 18).

Pelo exposto, o modus operandi da Prolagos - com a prorrogação do prazo de amortização após ter ocorrido a mudança de regime cambial e a omissão quanto à disposição de garantias cambiais através de hedge - revela a aceitação do risco pela empresa em face dos financiamentos captados em moeda estrangeira, em especial ao valor de US$ 25.000.000,00, que foi objeto de reequilíbrio da equação econômico-financeira da concessão. (...).

Na 2ª Revisão Quinquenal, como já mencionado, após digressão quanto à imprevisibilidade da ocorrência e à forma de repartição dos efeitos financeiros do risco cambial de acordo com a jurisprudência, o Conselheiro-Relator propôs em seu voto a repartição meio a meio (50%) entre Empresa e Usuários, tendo por base cálculos apresentados pela Concessionária em seu pleito. Desta forma, foi considerado no fluxo de caixa o montante de R$ 19.751.314,92 (dez/02) (...)

(…) Para transpor o valor calculado no tempo, de dez/2008 para dez/2002 (data considerada no fluxo de caixa da 2ª Revisão Quinquenal) foi utilizada a taxa de 13,02%. Com base nos argumentos apresentados pelo ConselheiroRelator e na metodologia proposta, a Agenersa deliberou pela compensação de dezenove milhões a título de desequilíbrio. Da forma que toda a situação foi tratada pela Agência Reguladora, tomar empréstimo passa a ser uma atividade lucrativa, pois não gera risco e ainda é remunerado.

Fonte: "TCE-RJ"