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A Auditoria Governamental, determinada nos autos do processo TCE-RJ nº 112.718-5/12, foi realizada no período de 26/02/2018 a 11/10/2018, relativa ao 1º Termo Aditivo do Contrato de Concessão firmado em 25/04/98, resultante do procedimento licitatório na modalidade Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-ERJ, celebrado entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro e a empresa Concessionária Prolagos S.A.
A Concessão teve por objeto a prestação de serviços e obras de implantação, ampliação, manutenção e operação dos sistemas de abastecimentos de água e de coleta e tratamento de esgotos sanitários, das áreas urbanas de Armação dos Búzios, Cabo Frio, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, e a distribuição de água potável para o Município de Arraial do Cabo, com prazo inicial de 25 (vinte e cinco) anos, estendido por mais 18 (dezoito) anos.
Visando a realização do objetivo pretendido foram abordadas pela Equipe Técnica questões relativas à disponibilidade de informações; à metodologia dos processos revisionais; à execução de obras; ao compartilhamento de riscos; e ao equilíbrio econômico financeiro.
No decorrer da execução dos trabalhos, a Equipe de Inspeção deparou-se com diversas Irregularidades, que no “auditorês” são chamadas de “ Achados”:
Achado 05 - Assunção, pelos Poderes Concedentes, de encargo associado a risco contratualmente alocado ao agente privado
a) Situação Encontrada A Concessionária Prolagos contraiu financiamento em moeda internacional e, devido à variação cambial desfavorável, alocou suas perdas financeiras/cambiais ao Poder Concedente, com aval da Agenersa, em desacordo com a legislação e o contrato vigentes. Quando da 2ª Revisão Quinquenal, a Agenersa acolheu parcialmente pleito de desequilíbrio apresentado pela Concessionária em relação à oneração de financiamento internacional captado, em face de mudança da política cambial ocorrida em janeiro/99. Em consequência, quando da revisão, foi considerado desequilíbrio da ordem de R$ 19.751.314,92 (dez/08) no fluxo de caixa geral da concessão, impactando por sua vez a tarifa, sendo que o risco de financiamento é contratualmente alocado à Concessionária, conforme parágrafos da cláusula trigésima segunda do contrato de concessão. (...)
No primeiro quinquênio da concessão, quando o Grupo Águas de Portugal S.A. (AdP) possuía o controle acionário da Concessionária, a Prolagos contraiu dois financiamentos internacionais junto da entidade estrangeira Shore Comércio e Serviços Ltda., estabelecida em Funchal, Portugal. O primeiro financiamento foi firmado em dezembro/98 no valor de US$ 25.000.000,00, a ser amortizado em parcela única na data de 10.12.00 e sofrendo a incidência de juros semestrais a 0,75% a.a. acima da taxa London InterBank Offered Rate (LIBOR) sobre o saldo devedor do principal e comissão “flat” de 0,32% sobre o valor ingressado, correspondendo a US$80.000,00.
Por sua vez, o segundo foi firmado em junho/99 no valor de US$ 5.000.000,00, a ser amortizado em parcela única na data de 15.06.01, incidindo também sobre o mesmo juros semestrais de 0,75% a.a. acima da LIBOR sobre o saldo devedor do principal e encargos da ordem de US$12.500,00. (...)
Em 31.01.01, a Prolagos apresentou a então ASEP-RJ sua primeira solicitação de reequilíbrio da equação econômico-financeira fundamentada em dez pleitos, dentre os quais o valor de R$ 21.769.952,00, (dez/00) em face da maxidesvalorização cambial sofrida pelos empréstimos estrangeiros que houvera captado, argumentando, de forma sucinta, que “a proposta, que previa a utilização de recursos externos, não levou em conta os custos de hedge para empréstimos estrangeiros, o que aumentaria substancialmente os encargos, e portanto não incluiu o risco cambial como parte do contrato” (Processo E-04/079.068/01, fl. 06).
Ocorre que, em de janeiro/99, o Banco Central do Brasil mudou a política de controle cambial do plano Real (da paridade cambial ao câmbio flutuante), tendo por consequência a desvalorização da moeda, que até então caminhava próximo ao valor do dólar americano (maxi desvalorização cambial)... Em face dos efeitos da variação cambial sofridos pelos financiamentos contratados em dólar pela Concessionária, foram apresentadas pela Prolagos três sucessivas revisões, com base na alínea ‘d’ do parágrafo primeiro da cláusula décima quarta do contrato de concessão...: Em todas as revisões nas quais o mérito desse pleito foi discutido não houve consenso quanto ao seu acolhimento.
Apenas na 2ª Revisão Quinquenal o pleito foi encerrado, tendo sido então albergado parcialmente e o encargo resultante tendo sido alocado no fluxo de caixa da concessão, onerando a tarifa praticada como forma de reequilíbrio. (...) Em decisão ao processo regulatório de revisão extraordinária, a Deliberação ASEP-RJ nº 193/02 em seu artigo 2º remeteu à Procuradoria Geral do Estado o administrativo para que esta apreciasse a legalidade do pleito de maxidesvalorização. Desta maneira, a revisão extraordinária foi decidida sem a inclusão de reequilíbrio quanto à variação cambial nos financiamentos adquiridos.
A demanda foi retomada pela Concessionária em outubro de 2004, quando esta encaminhou à ASEP-RJ ofício contendo relatórios referentes a primeira revisão quinquenal e os pleitos nos quais se alegava serem causadores de desequilíbrio à equação econômico-financeira do contrato de concessão. Porém, desta feita, subsidiado em trabalho contratado pela Empresa junto a FGV Projetos, a Prolagos reivindicou o montante de R$ 54.685.800,96 (dez/03). Os empréstimos contraídos no mês de junho de 1999 no valor de R$ 25.000.000,00 e no mês de dezembro de 1999 no valor de R$ 5.000.000,00 geraram um desequilíbrio quando da integralização em dezembro de 2002 de R$ 45.168.000,00, valor que atualizado para dezembro de 2003 torna-se R$ 48.826.608,00 e ainda se considerada uma taxa de oportunidade de capital de 12% ao ano este valor passa a ser de R$ 54.685.800,96. (processo E04/077.693/02, vol. I, fls. 256)
Para postulação de desequilíbrio da ordem de R$ 54,6 milhões, a Concessionária considerou os valores de ambos os empréstimos, incidindo sobre cada um o câmbio de R$ 3,533 (dez/02) e subtraindo deste o valor de cada empréstimo corrigido pelo índice de atualização contratual (composição entre o Índice de Preços ao Consumidor - IPC e o Índice Geral de Preços - IGP) ao câmbio da data de contratação, aplicando ainda sobre o valor resultante taxa de 12% a.a., denominando esta como oportunidade de capital.
A Fundação Ricardo Franco (FRF-IME), empresa contratada pela Agenersa para auxílio técnico na revisão quinquenal, opinou em seu relatório final pelo não cabimento do pleito, uma vez a captação de financiamento ser risco inerente à decisão da Empresa (...) Em ponderação do apresentado pelas partes no processo regulatório, o então Conselheiro-Relator, Sr. João Dutra de Andrade, formou convicção pelo não cabimento do pleito, chegando a afirmar em seu voto a Delegatária ter tido a “ousadia de recorrer a este Conselho, para onerar a tarifa do usuário em valor suficiente para ficar recebendo o equivalente a um ano e meio de serviço de saneamento, sem, no entanto, prestá-lo” (Processo E-04/077.693/02, vol. IV, fl. 771)....
Retomando aos entendimentos formados tanto pela FGV Consulting, quando da revisão extraordinária (Processo E-04/079.068/01), quanto pela FRF-IME, o conselheiro declarou que a “Prolagos assumiu expressamente os riscos empresariais acerca do financiamento da operação, sendo as distorções cambiais externas ao contrato de concessão, que não tem seus custos vinculados à moeda estrangeira”. Concordou ainda com o FRF-IME no sentido de que “‘caso se aceite a tese da Prolagos, estaria por se admitir, mesmo que extraordinariamente, indexação de tarifa em moeda estrangeira’, o que importa, ainda, ‘em transferir à sociedade, através da tarifa, o custo/risco inerente à decisão exclusivamente empresarial sobre como financiar a sua operação’”, recomendando por fim o indeferimento do pleito (Processo E-04/077.693/02, vol. IV, fl.774).
Contudo, a 1ª Revisão Quinquenal foi marcada por divergência de posicionamentos no Conselho Diretor (CODIR). Após o Conselheiro João Dutra de Andrade apresentar seu voto como relator, o também Conselheiro José Carlos dos Santos pediu vistas do processo e, posteriormente, apresentou seu voto revisor, com entendimento diametralmente oposto ao do primeiro quanto ao pleito em questão. Considerou a apreciação de seu par como não isonômica e que o caso em tela atenderia os requisitos da teoria da imprevisão, por se tratar de fato imprevisível. ..., sugere o Relator a abertura de processo regulatório próprio, postergando a decisão quanto ao caso, o que veio a ocorrer mediante o administrativo E-12/020.106/08, uma vez que o voto revisor logrou êxito (Processo E-12/020.051/09, vol.I, fls.130/142).
Em nova oportunidade, em 12.05.08, a Concessionária solicita reequilíbrio do montante de R$ 85.494.821,00, ao considerar o ano de 2008. Este valor é devido à nova metodologia de cálculo quanto aos financiamentos objeto do pleito de maxidesvalorização cambial, agora remunerando-os com base na taxa dos Certificados de Depósito Interbancário (CDI) e em taxa de retorno de 12% a.a. (...) Chegada a 2ª Revisão Quinquenal (processo E-12/020.051/09), a Concessionária apresenta novamente o pleito quanto a maxidesvalorização cambial, contudo no valor de R$ 96.626.247,00 (dez/08), mantendo a mesma metodologia apresentada no processo E-12/020.106/08, ou seja, remunerando os investimentos com base no CDI e em taxa de retorno de 12% a.a., além de utilizar a alegada taxa interna de retorno da concessão (13,02%) como taxa de desconto para trazer a valor presente.
A empresa contratada para subsidiar a Agenersa em seus posicionamentos técnicos, a FGV Projetos, entendeu o pleito não ser objeto da revisão quinquenal, tendo sido avaliado pela Agenersa quando da 1ª Revisão Quinquenal (processo E-12/020.051/09, vol.III, fl. 536).
Na mesma linha o Grupo de Trabalho, instituído pela Portaria Agenersa nº 49/08, foi pelo indeferimento.
Em réplica a Concessionária apresentou trabalho contratado com a LCA Consultoria no qual constava cenário com o impacto da desvalorização cambial no valor de R$ 57.976.000,00 para o ano de 2009, contudo sem memórias de cálculo que subsidiassem tal montante.
Em manifestação, a Procuradoria da Agenersa considerou cabível a divisão pela metade da variação cambial e sua assunção ao fluxo de caixa da concessão para fins de reequilíbrio. Considerando os mais diversos posicionamentos, o Conselheiro Relator, José Carlos dos Santos, primeiramente não acolheu o pleito quanto ao valor de US$ 5.000.000,00, uma vez ter sido contratado pela Prolagos após a mudança de política cambial, pelo que entendeu: Sendo assim, a concessionária assumiu, de forma consciente, todos os riscos pela contratação do empréstimo em dólar em um período de câmbio livre, não cabendo, neste caso, o reequilíbrio econômico financeiro pelas perdas ocorridas. (processo E-12/020.051/09, vol. VII, fl. 1605 e 1606).
Já em relação ao valor de US$ 25.000.000,00 formou convicção quanto ao cabimento do mesmo, justificando-se através dos pareceres jurídicos emitidos pela PGE-RJ e pela Procuradoria da Agenersa.
Tendo por objeto somente o primeiro financiamento contratado, apresentou três cenários de cálculos de perdas cambiais elaborados por sua equipe técnica: (I) R$ 96.396.780,56 (dez/08), (II) R$ 114.886.114,98 (dez/08) e (III) R$ 82.329.945,33 (dez/08).
A partir da exposição dos cenários, optou, então, pelo terceiro, que é justamente aquele baseado na metodologia proposta pela Concessionária em seu pleito. Concluindo: Baseado nas decisões do Supremo Tribunal de Justiça e no parecer do ilustre Procurador da Agenersa, Luis Marcelo do Nascimento, sugiro ao Conselho Diretor que seja considerado no fluxo de caixa da 2ª Revisão Quinquenal, para fins de recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro, metade do valor obtido no Cenário III, o que corresponde ao montante de R$ 41.164.927,67 em moeda de dezembro de 2008, a ser aplicado no ano de 2008. Trazendo esse montante para o ano de 2002, ainda em moeda de dezembro de 2008, a uma taxa de 13,02% a.a., o valor aceito para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro é equivalente a R$ 19.751.314,92. (processo E-12/020.051/09, vol. VII, fl. 1625).
No que tange o prisma do Controle Externo, o contrato de concessão alocou o risco de financiamento à Concessionária, como se depreende no seu parágrafo primeiro, da cláusula trigésima segunda: A CONCESSIONÁRIA é a única responsável pela obtenção dos financiamentos necessários à execução das obras e serviços vinculados à concessão. Tal disposição rege não apenas o risco de financiamento na concessão, como deixa clara a responsabilidade da Prolagos na obtenção dos empréstimos, conferindo-lhe autonomia na escolha do agente financeiro com o qual irá captar recursos.
O edital de licitação estabeleceu que o licitante demonstrasse dados básicos de financiamento e os valores recorrentes, inclusive encargos como juros, taxas e comissões (Edital, Anexo II-Termo de Referência) para elaboração da proposta da oferta pela outorga da concessão.
A Prolagos, tendo em vista à proposta apresentada à época da Licitação, demonstrou os diversos financiamentos que pretendia captar através de diversos agentes financiadores nacionais e internacionais. (...) ... a Prolagos não se limitou aos agentes financiadores elencados no documento apresentado por ela como sendo a proposta à época da licitação. Ou seja, a Shore Comércio e Serviços Ltda., com quem a Concessionária captou US$ 30.000.000,00, não se encontra no rol daquelas instituições, o que demonstra a liberdade da Concessionária em sua atuação no mercado privado. Liberdade esta confirmada na cláusula oitava do 3º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão.
Apesar do risco de financiamento ser alocado contratualmente à Concessionária de forma expressa, poder-se-ia até se conceber ter ocorrido hipótese de álea extraordinária com fulcro na teoria da imprevisão, como bem descrito no parecer da PGE-RJ11. Não obstante, em cotejo de análise jurídica e técnica, depreende-se não ter sido esta a hipótese ocorrida. ... Através de aditivo ao certificado de registro da operação financeira, a Prolagos postergou o pagamento do principal do empréstimo no valor de US$ 25.000.000,00 em dois anos, através da alteração da data de vencimento de 10.12.00 para 10.12.02 (Processo E-12/020.051/09, vol. VI, fls. 1238). Tal escolha, de incumbência da Concessionária e sem ingerência dos Poderes Concedentes ou da Agência Reguladora, conduziu à modificação do pagamento do principal, convertido ao câmbio da época, de R$ 47.500.000,00 (câmbio de R$1,90 em dezembro/2000) para R$ 88.750.000,00 (câmbio de R$3,55 em dezembro/2002),decisão tomada em 24.11.00, ou seja, 1 ano e 10 meses após ter ocorrido a adoção do câmbio livre pelo Banco Central (18.01.99).
Desta forma, a Prolagos adotou comportamento que demonstra a aceitação do regime cambial, assumindo por sua vez o risco quanto à oscilação do preço da moeda estrangeira. Outro comportamento que revela a responsibilidade quanto ao risco adotada pela Concessionária é a omissão desta quanto à realização de qualquer operação de hedge cambial. Quando da apresentação de seu pleito na 1ª Revisão Quinquenal, a Prolagos argumentou em ofício à ASEP-RJ em 31.01.01: A Proposta, que previa a utilização de recursos externos, não levou em conta os custos de hedge para empréstimos estrangeiros, o que aumentaria substancialmente os encargos, e portanto não incluiu o risco cambial como parte do contrato. (processo E-04/079.068/01, fl. 06)
Tal argumento não merece prosperar, uma vez demonstrada a liberdade que o contrato confere à Concessionária na obtenção de financiamentos. Inclusive considerando, por exemplo, que o agente financeiro Shore Comércio e Serviços Ltda. sequer é previsto dentre as instituições financeiras listadas na proposta da empresa à época da licitação (Resposta ao TSID 09: CARTA PROLAGOS PRO-2018- 000891-CTE, p. 277, Proposta da Concessionária, quadro 18).
Pelo exposto, o modus operandi da Prolagos - com a prorrogação do prazo de amortização após ter ocorrido a mudança de regime cambial e a omissão quanto à disposição de garantias cambiais através de hedge - revela a aceitação do risco pela empresa em face dos financiamentos captados em moeda estrangeira, em especial ao valor de US$ 25.000.000,00, que foi objeto de reequilíbrio da equação econômico-financeira da concessão. (...).
Na 2ª Revisão Quinquenal, como já mencionado, após digressão quanto à imprevisibilidade da ocorrência e à forma de repartição dos efeitos financeiros do risco cambial de acordo com a jurisprudência, o Conselheiro-Relator propôs em seu voto a repartição meio a meio (50%) entre Empresa e Usuários, tendo por base cálculos apresentados pela Concessionária em seu pleito. Desta forma, foi considerado no fluxo de caixa o montante de R$ 19.751.314,92 (dez/02) (...)
(…) Para transpor o valor calculado no tempo, de dez/2008 para dez/2002 (data considerada no fluxo de caixa da 2ª Revisão Quinquenal) foi utilizada a taxa de 13,02%. Com base nos argumentos apresentados pelo ConselheiroRelator e na metodologia proposta, a Agenersa deliberou pela compensação de dezenove milhões a título de desequilíbrio. Da forma que toda a situação foi tratada pela Agência Reguladora, tomar empréstimo passa a ser uma atividade lucrativa, pois não gera risco e ainda é remunerado.
Fonte: "TCE-RJ"
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