Auditoria realizada pelo TCE-RJ no contrato da Prolagos com o Estado do RJ encontrou uma série de irregularidades: Irregularidade 5 (Poder concedente assume encargo de empresa privada)

 

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A Auditoria Governamental, determinada nos autos do processo TCE-RJ nº 112.718-5/12, foi realizada no período de 26/02/2018 a 11/10/2018, relativa ao 1º Termo Aditivo do Contrato de Concessão firmado em 25/04/98, resultante do procedimento licitatório na modalidade Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-ERJ, celebrado entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro e a empresa Concessionária Prolagos S.A.

A Concessão teve por objeto a prestação de serviços e obras de implantação, ampliação, manutenção e operação dos sistemas de abastecimentos de água e de coleta e tratamento de esgotos sanitários, das áreas urbanas de Armação dos Búzios, Cabo Frio, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, e a distribuição de água potável para o Município de Arraial do Cabo, com prazo inicial de 25 (vinte e cinco) anos, estendido por mais 18 (dezoito) anos. 

Visando a realização do objetivo pretendido foram abordadas pela Equipe Técnica questões relativas à disponibilidade de informações; à metodologia dos processos revisionais; à execução de obras; ao compartilhamento de riscos; e ao equilíbrio econômico financeiro. 

No decorrer da execução dos trabalhos, a Equipe de Inspeção deparou-se com diversas Irregularidades, que no “auditorês” são chamadas de “ Achados”: 

Achado 05 - Assunção, pelos Poderes Concedentes, de encargo associado a risco contratualmente alocado ao agente privado

a) Situação Encontrada A Concessionária Prolagos contraiu financiamento em moeda internacional e, devido à variação cambial desfavorável, alocou suas perdas financeiras/cambiais ao Poder Concedente, com aval da Agenersa, em desacordo com a legislação e o contrato vigentes. Quando da 2ª Revisão Quinquenal, a Agenersa acolheu parcialmente pleito de desequilíbrio apresentado pela Concessionária em relação à oneração de financiamento internacional captado, em face de mudança da política cambial ocorrida em janeiro/99. Em consequência, quando da revisão, foi considerado desequilíbrio da ordem de R$ 19.751.314,92 (dez/08) no fluxo de caixa geral da concessão, impactando por sua vez a tarifa, sendo que o risco de financiamento é contratualmente alocado à Concessionária, conforme parágrafos da cláusula trigésima segunda do contrato de concessão. (...)

No primeiro quinquênio da concessão, quando o Grupo Águas de Portugal S.A. (AdP) possuía o controle acionário da Concessionária, a Prolagos contraiu dois financiamentos internacionais junto da entidade estrangeira Shore Comércio e Serviços Ltda., estabelecida em Funchal, Portugal. O primeiro financiamento foi firmado em dezembro/98 no valor de US$ 25.000.000,00, a ser amortizado em parcela única na data de 10.12.00 e sofrendo a incidência de juros semestrais a 0,75% a.a. acima da taxa London InterBank Offered Rate (LIBOR) sobre o saldo devedor do principal e comissão “flat” de 0,32% sobre o valor ingressado, correspondendo a US$80.000,00.

Por sua vez, o segundo foi firmado em junho/99 no valor de US$ 5.000.000,00, a ser amortizado em parcela única na data de 15.06.01, incidindo também sobre o mesmo juros semestrais de 0,75% a.a. acima da LIBOR sobre o saldo devedor do principal e encargos da ordem de US$12.500,00. (...)

Em 31.01.01, a Prolagos apresentou a então ASEP-RJ sua primeira solicitação de reequilíbrio da equação econômico-financeira fundamentada em dez pleitos, dentre os quais o valor de R$ 21.769.952,00, (dez/00) em face da maxidesvalorização cambial sofrida pelos empréstimos estrangeiros que houvera captado, argumentando, de forma sucinta, que “a proposta, que previa a utilização de recursos externos, não levou em conta os custos de hedge para empréstimos estrangeiros, o que aumentaria substancialmente os encargos, e portanto não incluiu o risco cambial como parte do contrato” (Processo E-04/079.068/01, fl. 06).

Ocorre que, em de janeiro/99, o Banco Central do Brasil mudou a política de controle cambial do plano Real (da paridade cambial ao câmbio flutuante), tendo por consequência a desvalorização da moeda, que até então caminhava próximo ao valor do dólar americano (maxi desvalorização cambial)... Em face dos efeitos da variação cambial sofridos pelos financiamentos contratados em dólar pela Concessionária, foram apresentadas pela Prolagos três sucessivas revisões, com base na alínea ‘d’ do parágrafo primeiro da cláusula décima quarta do contrato de concessão...: Em todas as revisões nas quais o mérito desse pleito foi discutido não houve consenso quanto ao seu acolhimento.

Apenas na 2ª Revisão Quinquenal o pleito foi encerrado, tendo sido então albergado parcialmente e o encargo resultante tendo sido alocado no fluxo de caixa da concessão, onerando a tarifa praticada como forma de reequilíbrio. (...) Em decisão ao processo regulatório de revisão extraordinária, a Deliberação ASEP-RJ nº 193/02 em seu artigo 2º remeteu à Procuradoria Geral do Estado o administrativo para que esta apreciasse a legalidade do pleito de maxidesvalorização. Desta maneira, a revisão extraordinária foi decidida sem a inclusão de reequilíbrio quanto à variação cambial nos financiamentos adquiridos.

A demanda foi retomada pela Concessionária em outubro de 2004, quando esta encaminhou à ASEP-RJ ofício contendo relatórios referentes a primeira revisão quinquenal e os pleitos nos quais se alegava serem causadores de desequilíbrio à equação econômico-financeira do contrato de concessão. Porém, desta feita, subsidiado em trabalho contratado pela Empresa junto a FGV Projetos, a Prolagos reivindicou o montante de R$ 54.685.800,96 (dez/03). Os empréstimos contraídos no mês de junho de 1999 no valor de R$ 25.000.000,00 e no mês de dezembro de 1999 no valor de R$ 5.000.000,00 geraram um desequilíbrio quando da integralização em dezembro de 2002 de R$ 45.168.000,00, valor que atualizado para dezembro de 2003 torna-se R$ 48.826.608,00 e ainda se considerada uma taxa de oportunidade de capital de 12% ao ano este valor passa a ser de R$ 54.685.800,96. (processo E04/077.693/02, vol. I, fls. 256)

Para postulação de desequilíbrio da ordem de R$ 54,6 milhões, a Concessionária considerou os valores de ambos os empréstimos, incidindo sobre cada um o câmbio de R$ 3,533 (dez/02) e subtraindo deste o valor de cada empréstimo corrigido pelo índice de atualização contratual (composição entre o Índice de Preços ao Consumidor - IPC e o Índice Geral de Preços - IGP) ao câmbio da data de contratação, aplicando ainda sobre o valor resultante taxa de 12% a.a., denominando esta como oportunidade de capital.

A Fundação Ricardo Franco (FRF-IME), empresa contratada pela Agenersa para auxílio técnico na revisão quinquenal, opinou em seu relatório final pelo não cabimento do pleito, uma vez a captação de financiamento ser risco inerente à decisão da Empresa (...) Em ponderação do apresentado pelas partes no processo regulatório, o então Conselheiro-Relator, Sr. João Dutra de Andrade, formou convicção pelo não cabimento do pleito, chegando a afirmar em seu voto a Delegatária ter tido a “ousadia de recorrer a este Conselho, para onerar a tarifa do usuário em valor suficiente para ficar recebendo o equivalente a um ano e meio de serviço de saneamento, sem, no entanto, prestá-lo” (Processo E-04/077.693/02, vol. IV, fl. 771)....

Retomando aos entendimentos formados tanto pela FGV Consulting, quando da revisão extraordinária (Processo E-04/079.068/01), quanto pela FRF-IME, o conselheiro declarou que a “Prolagos assumiu expressamente os riscos empresariais acerca do financiamento da operação, sendo as distorções cambiais externas ao contrato de concessão, que não tem seus custos vinculados à moeda estrangeira”. Concordou ainda com o FRF-IME no sentido de que “‘caso se aceite a tese da Prolagos, estaria por se admitir, mesmo que extraordinariamente, indexação de tarifa em moeda estrangeira’, o que importa, ainda, ‘em transferir à sociedade, através da tarifa, o custo/risco inerente à decisão exclusivamente empresarial sobre como financiar a sua operação’”, recomendando por fim o indeferimento do pleito (Processo E-04/077.693/02, vol. IV, fl.774).

Contudo, a 1ª Revisão Quinquenal foi marcada por divergência de posicionamentos no Conselho Diretor (CODIR). Após o Conselheiro João Dutra de Andrade apresentar seu voto como relator, o também Conselheiro José Carlos dos Santos pediu vistas do processo e, posteriormente, apresentou seu voto revisor, com entendimento diametralmente oposto ao do primeiro quanto ao pleito em questão. Considerou a apreciação de seu par como não isonômica e que o caso em tela atenderia os requisitos da teoria da imprevisão, por se tratar de fato imprevisível. ..., sugere o Relator a abertura de processo regulatório próprio, postergando a decisão quanto ao caso, o que veio a ocorrer mediante o administrativo E-12/020.106/08, uma vez que o voto revisor logrou êxito (Processo E-12/020.051/09, vol.I, fls.130/142).

Em nova oportunidade, em 12.05.08, a Concessionária solicita reequilíbrio do montante de R$ 85.494.821,00, ao considerar o ano de 2008. Este valor é devido à nova metodologia de cálculo quanto aos financiamentos objeto do pleito de maxidesvalorização cambial, agora remunerando-os com base na taxa dos Certificados de Depósito Interbancário (CDI) e em taxa de retorno de 12% a.a. (...) Chegada a 2ª Revisão Quinquenal (processo E-12/020.051/09), a Concessionária apresenta novamente o pleito quanto a maxidesvalorização cambial, contudo no valor de R$ 96.626.247,00 (dez/08), mantendo a mesma metodologia apresentada no processo E-12/020.106/08, ou seja, remunerando os investimentos com base no CDI e em taxa de retorno de 12% a.a., além de utilizar a alegada taxa interna de retorno da concessão (13,02%) como taxa de desconto para trazer a valor presente.

A empresa contratada para subsidiar a Agenersa em seus posicionamentos técnicos, a FGV Projetos, entendeu o pleito não ser objeto da revisão quinquenal, tendo sido avaliado pela Agenersa quando da 1ª Revisão Quinquenal (processo E-12/020.051/09, vol.III, fl. 536).

Na mesma linha o Grupo de Trabalho, instituído pela Portaria Agenersa nº 49/08, foi pelo indeferimento.

Em réplica a Concessionária apresentou trabalho contratado com a LCA Consultoria no qual constava cenário com o impacto da desvalorização cambial no valor de R$ 57.976.000,00 para o ano de 2009, contudo sem memórias de cálculo que subsidiassem tal montante.

Em manifestação, a Procuradoria da Agenersa considerou cabível a divisão pela metade da variação cambial e sua assunção ao fluxo de caixa da concessão para fins de reequilíbrio. Considerando os mais diversos posicionamentos, o Conselheiro Relator, José Carlos dos Santos, primeiramente não acolheu o pleito quanto ao valor de US$ 5.000.000,00, uma vez ter sido contratado pela Prolagos após a mudança de política cambial, pelo que entendeu: Sendo assim, a concessionária assumiu, de forma consciente, todos os riscos pela contratação do empréstimo em dólar em um período de câmbio livre, não cabendo, neste caso, o reequilíbrio econômico financeiro pelas perdas ocorridas. (processo E-12/020.051/09, vol. VII, fl. 1605 e 1606).

Já em relação ao valor de US$ 25.000.000,00 formou convicção quanto ao cabimento do mesmo, justificando-se através dos pareceres jurídicos emitidos pela PGE-RJ e pela Procuradoria da Agenersa.

Tendo por objeto somente o primeiro financiamento contratado, apresentou três cenários de cálculos de perdas cambiais elaborados por sua equipe técnica: (I) R$ 96.396.780,56 (dez/08), (II) R$ 114.886.114,98 (dez/08) e (III) R$ 82.329.945,33 (dez/08).

A partir da exposição dos cenários, optou, então, pelo terceiro, que é justamente aquele baseado na metodologia proposta pela Concessionária em seu pleito. Concluindo: Baseado nas decisões do Supremo Tribunal de Justiça e no parecer do ilustre Procurador da Agenersa, Luis Marcelo do Nascimento, sugiro ao Conselho Diretor que seja considerado no fluxo de caixa da 2ª Revisão Quinquenal, para fins de recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro, metade do valor obtido no Cenário III, o que corresponde ao montante de R$ 41.164.927,67 em moeda de dezembro de 2008, a ser aplicado no ano de 2008. Trazendo esse montante para o ano de 2002, ainda em moeda de dezembro de 2008, a uma taxa de 13,02% a.a., o valor aceito para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro é equivalente a R$ 19.751.314,92. (processo E-12/020.051/09, vol. VII, fl. 1625).

No que tange o prisma do Controle Externo, o contrato de concessão alocou o risco de financiamento à Concessionária, como se depreende no seu parágrafo primeiro, da cláusula trigésima segunda: A CONCESSIONÁRIA é a única responsável pela obtenção dos financiamentos necessários à execução das obras e serviços vinculados à concessão. Tal disposição rege não apenas o risco de financiamento na concessão, como deixa clara a responsabilidade da Prolagos na obtenção dos empréstimos, conferindo-lhe autonomia na escolha do agente financeiro com o qual irá captar recursos.

O edital de licitação estabeleceu que o licitante demonstrasse dados básicos de financiamento e os valores recorrentes, inclusive encargos como juros, taxas e comissões (Edital, Anexo II-Termo de Referência) para elaboração da proposta da oferta pela outorga da concessão.

A Prolagos, tendo em vista à proposta apresentada à época da Licitação, demonstrou os diversos financiamentos que pretendia captar através de diversos agentes financiadores nacionais e internacionais. (...) ... a Prolagos não se limitou aos agentes financiadores elencados no documento apresentado por ela como sendo a proposta à época da licitação. Ou seja, a Shore Comércio e Serviços Ltda., com quem a Concessionária captou US$ 30.000.000,00, não se encontra no rol daquelas instituições, o que demonstra a liberdade da Concessionária em sua atuação no mercado privado. Liberdade esta confirmada na cláusula oitava do 3º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão.

Apesar do risco de financiamento ser alocado contratualmente à Concessionária de forma expressa, poder-se-ia até se conceber ter ocorrido hipótese de álea extraordinária com fulcro na teoria da imprevisão, como bem descrito no parecer da PGE-RJ11. Não obstante, em cotejo de análise jurídica e técnica, depreende-se não ter sido esta a hipótese ocorrida. ... Através de aditivo ao certificado de registro da operação financeira, a Prolagos postergou o pagamento do principal do empréstimo no valor de US$ 25.000.000,00 em dois anos, através da alteração da data de vencimento de 10.12.00 para 10.12.02 (Processo E-12/020.051/09, vol. VI, fls. 1238). Tal escolha, de incumbência da Concessionária e sem ingerência dos Poderes Concedentes ou da Agência Reguladora, conduziu à modificação do pagamento do principal, convertido ao câmbio da época, de R$ 47.500.000,00 (câmbio de R$1,90 em dezembro/2000) para R$ 88.750.000,00 (câmbio de R$3,55 em dezembro/2002),decisão tomada em 24.11.00, ou seja, 1 ano e 10 meses após ter ocorrido a adoção do câmbio livre pelo Banco Central (18.01.99).

Desta forma, a Prolagos adotou comportamento que demonstra a aceitação do regime cambial, assumindo por sua vez o risco quanto à oscilação do preço da moeda estrangeira. Outro comportamento que revela a responsibilidade quanto ao risco adotada pela Concessionária é a omissão desta quanto à realização de qualquer operação de hedge cambial. Quando da apresentação de seu pleito na 1ª Revisão Quinquenal, a Prolagos argumentou em ofício à ASEP-RJ em 31.01.01: A Proposta, que previa a utilização de recursos externos, não levou em conta os custos de hedge para empréstimos estrangeiros, o que aumentaria substancialmente os encargos, e portanto não incluiu o risco cambial como parte do contrato. (processo E-04/079.068/01, fl. 06)

Tal argumento não merece prosperar, uma vez demonstrada a liberdade que o contrato confere à Concessionária na obtenção de financiamentos. Inclusive considerando, por exemplo, que o agente financeiro Shore Comércio e Serviços Ltda. sequer é previsto dentre as instituições financeiras listadas na proposta da empresa à época da licitação (Resposta ao TSID 09: CARTA PROLAGOS PRO-2018- 000891-CTE, p. 277, Proposta da Concessionária, quadro 18).

Pelo exposto, o modus operandi da Prolagos - com a prorrogação do prazo de amortização após ter ocorrido a mudança de regime cambial e a omissão quanto à disposição de garantias cambiais através de hedge - revela a aceitação do risco pela empresa em face dos financiamentos captados em moeda estrangeira, em especial ao valor de US$ 25.000.000,00, que foi objeto de reequilíbrio da equação econômico-financeira da concessão. (...).

Na 2ª Revisão Quinquenal, como já mencionado, após digressão quanto à imprevisibilidade da ocorrência e à forma de repartição dos efeitos financeiros do risco cambial de acordo com a jurisprudência, o Conselheiro-Relator propôs em seu voto a repartição meio a meio (50%) entre Empresa e Usuários, tendo por base cálculos apresentados pela Concessionária em seu pleito. Desta forma, foi considerado no fluxo de caixa o montante de R$ 19.751.314,92 (dez/02) (...)

(…) Para transpor o valor calculado no tempo, de dez/2008 para dez/2002 (data considerada no fluxo de caixa da 2ª Revisão Quinquenal) foi utilizada a taxa de 13,02%. Com base nos argumentos apresentados pelo ConselheiroRelator e na metodologia proposta, a Agenersa deliberou pela compensação de dezenove milhões a título de desequilíbrio. Da forma que toda a situação foi tratada pela Agência Reguladora, tomar empréstimo passa a ser uma atividade lucrativa, pois não gera risco e ainda é remunerado.

Fonte: "TCE-RJ"

Auditoria realizada pelo TCE-RJ no contrato da Prolagos com o Estado do RJ encontrou uma série de irregularidades: Irregularidade 4 (Caso de Geribá, Búzios)

 

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A Auditoria Governamental, determinada nos autos do processo TCE-RJ nº 112.718-5/12, foi realizada no período de 26/02/2018 a 11/10/2018, relativa ao 1º Termo Aditivo do Contrato de Concessão firmado em 25/04/98, resultante do procedimento licitatório na modalidade Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-ERJ, celebrado entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro e a empresa Concessionária Prolagos S.A.

A Concessão teve por objeto a prestação de serviços e obras de implantação, ampliação, manutenção e operação dos sistemas de abastecimentos de água e de coleta e tratamento de esgotos sanitários, das áreas urbanas de Armação dos Búzios, Cabo Frio, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, e a distribuição de água potável para o Município de Arraial do Cabo, com prazo inicial de 25 (vinte e cinco) anos, estendido por mais 18 (dezoito) anos. 

Visando a realização do objetivo pretendido foram abordadas pela Equipe Técnica questões relativas à disponibilidade de informações; à metodologia dos processos revisionais; à execução de obras; ao compartilhamento de riscos; e ao equilíbrio econômico financeiro. 

No decorrer da execução dos trabalhos, a Equipe de Inspeção deparou-se com diversas Irregularidades, que no “auditorês” são chamadas de “ Achados”: 

Achado 04 – Execução de obras sem cobertura contratual (4º Termo Aditivo)

a) Situação Encontrada O 4º Termo Aditivo, fruto do Protocolo de Intenções assinado em 06.12.13 entre a Concessionária Prolagos e os poderes concedentes, que estabeleceu obras a serem executadas pela Concessionária não previstas no contrato inicial e nem nos Termos Aditivos e Revisões anteriores, não chegou a ser assinado.

Contudo, produziu efeitos, uma vez que obras foram concluídas sem a eficácia do aditivo, configurando realização de despesas sem cobertura contratual (Processo E-12/003.291/13, vol. I, fls. 06/08 e vol. III, fls. 472/476).

Conforme o Protocolo, o total estimado para as obras no Convênio, de R$10.900.000,00, seria arcado integralmente pelo Estado utilizando-se de recursos financeiros do Fundo Estadual de Conservação Ambiental e Desenvolvimento Urbano (FECAM), nos termos das Resoluções FECAM nº 272/08, nº 287/10 e nº 297/11, da Deliberação Agenersa nº 1879/13, do art.163 da Constituição Federal, da Lei Estadual nº 2.831/97, da Lei Estadual nº 6460/13, bem como no Programa Estadual “Pacto pelo Saneamento” instituído pelo Decreto nº 42.930/11 (Processo E-12/003.291/13, vol. III, fls. 06 e fls. 468).

De acordo com diversos documentos que integram os autos, foi concluída integralmente a parte referente a Geribá, município de Búzios, de implantação de redes separativas de esgotos e duas elevatórias com valor estimado de R$ 3.700.000,00 (três milhões e setecentos mil reais). A parte referente à transposição dos efluentes das ETEs de Iguaba Grande e São Pedro da Aldeia, da Lagoa de Araruama para o Rio Una, com valor estimado de R$7.200.000,00 (sete milhões e duzentos mil reais), não foi iniciada por aguardar licenciamento dos órgãos governamentais nos termos da legislação ambiental (Processo E-12/003.291/13, vol. V, fls. 1110/1113). (...)

Numa linha cronológica dos fatos relativos ao presente Achado de Auditoria, o total estimado pelo Protocolo de Intenções para as obras no Convênio, de R$10.900.000,00, seria arcado integralmente pelo Estado, tendo a SEA como representante, para subsidiar as obras com recursos financeiros do FECAM, em sete parcelas anuais, a serem estabelecidas pela Agenersa, e a primeira paga em até três meses a partir da assinatura do Aditivo, ou conforme definição da Agência, devendo esta promover permanente acompanhamento do cronograma físico-financeiro das obras com vistas a assegurar o adequado investimento previsto na forma da Lei (Processo E12/003.291/13, vol. I, fls. 06/08, e vol. II, fls. 192/194).

Em Sessão Regulatória de 19.12.13, por voto do Conselheiro Relator Luigi Eduardo Troisi, foram sugeridas ao Conselho-Diretor da Agenersa a aprovação dos projetos para as obras, a minuta do 4º Termo Aditivo, e determinações de providências acerca do início, acompanhamento e finalização das obras.

Tal decisão deu origem à Deliberação Agenersa nº1879/13, pela qual foi recomendada a imediata assinatura do aditivo e determinada a fiscalização do início das obras e o parcelamento do repasse (Processo E-12/003.291/13, vol. III, fls. 434/459 e 468/469).

Por sua vez, a Secretaria de Estado da Casa Civil, ao manifestar-se por intermédio de sua Assessoria Jurídica, via Promoção de 01/08/14, não obstante tenha se colocado favorável ao aditamento, indagou quanto ao cumprimento do disposto nos incisos I e IV do artigo 11, da Lei Estadual 2.831/97 (liberação dos subsídios).

Ocorre que, antes disso, em 10.02.14, as obras de Geribá já haviam sido iniciadas e, de acordo com o Relatório de Acompanhamento de Execução de Obra da Agenersa, em 07.07.14 o avançado das obras já estaria em 17%, conforme indicava a Carta - PR/0899/2014/Prolagos, de 26.06.14, estando comprovada nos autos que a Agenersa tinha ciência acerca da execução das obras antes da assinatura do 4º Termo Aditivo (Processo E12/003.291/13, vol. III, fls. 521/522 e 536/537).

Diversos Relatórios da Agenersa e expedientes/cartas trocados no período de 2014 a 2017 entre a Agência e a Prolagos, indicaram os percentuais de andamento das obras referentes à implantação de redes separativas de esgotos e duas elevatórias em Geribá, Município de Búzios, iniciadas em 10.02.14 e que foram consideradas 100% concluídas em 18.07.16.

Destes documentos, destacam-se dois pareceres das Câmaras Técnicas da Agenersa, elaborados vários meses após a conclusão das obras, que aprovaram o “As Built” do projeto e os totais despendidos pela concessionária. Os montantes de gastos informados nos pareceres não coincidem, apesar de estarem numa mesma ordem de grandeza e abaixo do estimado no Protocolo de Intenções.

Como bem demonstra toda a documentação que compõe o processo, nenhum dos órgãos competentes se opôs ao fato de as obras entrarem em execução antes da formalização do aditamento, como condição para fazer parte do objeto do contrato de concessão. Mantiveram-se silentes quanto à ausência de respaldo contratual das obras e à inobservância do disposto nas normas intrínsecas à autorização e homologação dos investimentos.

Após a avaliação da comprovação físico-financeira das obras pelos órgãos técnicos da Agência Reguladora (CASAN e CAPET), consta dos autos a Carta Prolagos nº142/2018, de 19.01.18, cerca de 18 meses após a conclusão das obras, como mais uma solicitação da Concessionária para a assinatura do aditivo. O intuito era a liberação dos repasses do FECAM nos termos autorizados na Deliberação Agenersa nº 1879/13, bem como informar os procedimentos para viabilizar o inícios das obras relativas à Iguaba Grande e São Pedro da Aldeia (Processo E-12/003.291/2013, vol. V, fls.1119/1120).

Mais adiante, cerca de 20 meses após a conclusão das obras, e ainda nada providenciado quanto à formalização do termo, foi emitido o Parecer Técnico Agenersa/CAPET 031/2018, de 13.03.18, onde se apresenta uma análise econômico-financeira dos autos em função do programa de ajuste consequente do agravamento da situação fiscal do Estado do Rio de Janeiro.

No referido parecer, a CAPET concluiu pela não assinatura do termo aditivo e a não utilização dos recursos do FECAM, indicando a existência de outras fontes de verbas que suportariam os investimentos objeto do Protocolo de Intenções em lugar do FECAM, o que seria absorvido nas possibilidades orçamentárias da 3ª Revisão Quinquenal (Processo E-12/003.291/2013, vol. V, fls.1122/1124).

Quanto a revisão das condições ajustadas para a realização das aludidas obras, há o Parecer nº 02/2018 - FMMM, de 12.03.18, em favor da revogação na forma sugerida no Parecer Técnico Agenersa/CAPET nº 031/2018, e observadas outras normas ditadas pela Agência (Processo E-12/003.291/2013, vol. V, fls.1125/1136). Com a decisão de revogação, a Concessionária alegou inconsistências de cálculos apresentados no Parecer Técnico Agenersa/CAPET nº 031/2018 e, duas vezes, solicitou que o feito fosse retirado da pauta da Sessão Regulatória marcada para 28.06.18 com a dilação do prazo para apresentar esclarecimentos, sendo indeferidos pela Agência Reguladora, que deu andamento aos procedimentos para revogação.

Ato contínuo, foi proferido o voto em Sessão Regulatória de 28.03.18, com base no Relatório do Conselheiro Luigi Eduardo Troisi, contrário à Concessionária, determinando que fosse editada a nova Deliberação, ressaltando, o Relator, que o início das obras deu-se por conta e risco da própria Concessionária (Processo E12/003.291/2013, vol. V, fls.1148/1187). (...) Quanto ao equilíbrio econômico-financeiro da Concessão, em face das obras executadas de Geribá, lê-se no voto que os investimentos previstos poderiam ser absorvidos pela 3ª Revisão Quinquenal. Alega que a Concessionária teve tempo hábil para exercer o contraditório e a ampla defesa, e que as obras deveriam prosseguir sob responsabilidade direta da Prolagos em razão do interesse público (Processo E-12/003.291/2013, vol. V, fls.1185). (...)

A despeito da decisão na Sessão Regulatória, consta dos autos documento de razões finais da Prolagos, de mesma data da Sessão, 28.03.18, solicitando revisão dos cálculos da CAPET e que os investimentos passassem a ser objeto da 4ª Revisão Quinquenal, no intuito de evitar impacto nos valores validados na 3ª Revisão Quinquenal (Processo E-12/003.291/2013, vol. V, fls.1191/1199).

Enfim, somente após decorridos 50 meses (mais de quatro anos) do início das obras de Geribá, e 20 meses (cerca de um ano e meio) da sua conclusão, a falta de cobertura contratual foi revista com a Deliberação Agenersa nº 3361, de 28.03.18, publicada em 16.04.18, revogando-se por autotutela a Deliberação nº 1879/13 que aprovou a minuta do Termo Aditivo e a realização das obras, apresentando, como motivo da revogação, as restrições impostas pelo Regime de Recuperação Fiscal do Estado do Rio de Janeiro.

Com a revogação formalizada pela Deliberação Agenersa nº 3361/18, tendo em vista que parte das obras foram realizadas, foram estabelecidas determinações que incluem também penalidades à Concessionária e procedimentos quanto à revisão do equilíbrio econômico-financeiro: (...) A despeito das sanções impostas à concessionária no artigo 4º da Deliberação Agenersa 3361/18, por conta de ter iniciado as obras antes da assinatura do Termo, verificam-se claramente em todo o processo administrativo diversos documentos, relatórios, pareceres, notas técnicas, deliberações, ofícios, informações e deliberações que comprovam a realização integral das obras de Búzios sem a devida assinatura do instrumento de aditamento, não havendo, portanto, cobertura contratual, existindo total e expressa ciência e participação dos agentes envolvidos, quais sejam, os poderes concedentes (Casa Civil, SEA e os Municípios de Armação dos Búzios, Arraial do Cabo, Cabo Frio, São Pedro da Aldeia e Iguaba Grande), a Agenersa (CASAN, CAPET, Procuradoria e Diretoria), e também o CILSJ (Processo E-12/003.291/2013).

Assim, durante 50 meses, isto é, cerca de 4 anos desde o início das obras em 10.02.14 até a publicação da revogação em março de 2018, não se vislumbra no processo nenhuma iniciativa ou procedimento por parte do poder concedente ou da Agenersa no sentido de se coibir a realização das obras sem o devido suporte contratual, demonstrando clara inércia administrativa no que tange ao Protocolo de Intenções e às normas autorizativas para realização das obras a serem arcadas pelo Estado.

Fonte: "TCE-RJ"

Auditoria realizada pelo TCE-RJ no contrato da Prolagos com o Estado do RJ encontrou uma série de irregularidades: Irregularidade 3 (Equilíbrio econômico-financeiro do contrato)

 

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A Auditoria Governamental, determinada nos autos do processo TCE-RJ nº 112.718-5/12, foi realizada no período de 26/02/2018 a 11/10/2018, relativa ao 1º Termo Aditivo do Contrato de Concessão firmado em 25/04/98, resultante do procedimento licitatório na modalidade Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-ERJ, celebrado entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro e a empresa Concessionária Prolagos S.A.

A Concessão teve por objeto a prestação de serviços e obras de implantação, ampliação, manutenção e operação dos sistemas de abastecimentos de água e de coleta e tratamento de esgotos sanitários, das áreas urbanas de Armação dos Búzios, Cabo Frio, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, e a distribuição de água potável para o Município de Arraial do Cabo, com prazo inicial de 25 (vinte e cinco) anos, estendido por mais 18 (dezoito) anos. 

Visando a realização do objetivo pretendido foram abordadas pela Equipe Técnica questões relativas à disponibilidade de informações; à metodologia dos processos revisionais; à execução de obras; ao compartilhamento de riscos; e ao equilíbrio econômico financeiro. 

No decorrer da execução dos trabalhos, a Equipe de Inspeção deparou-se com diversas Irregularidades, que no “auditorês” são chamadas de “ Achados”: 

Achado 03 - Inconsistências metodológicas na estruturação do equilíbrio econômico-financeiro da concessão.

 a) Situação Encontrada: Os Poderes Concedentes, com a interveniência da Agência Reguladora, estruturaram o equilíbrio econômico-financeiro da Concessão com inconsistências metodológicas, por meio de utilização de técnicas inapropriadas. 

Para que haja compreensão do presente Achado, faz-se necessário um exame global e sistemático do Edital de Licitação, do Contrato de Concessão e das Revisões Ordinárias e Extraordinárias quanto ao tema ora tratado. 

Do Edital de Licitação 

O Edital do certame possui passagens importantes que tratam sobre a proposta de preços (valor ofertado pela outorga da concessão), quais sejam:

 8.13 O pagamento ao PODER CONCEDENTE, pela CONCESSIONÁRIA, referente a outorga da concessão, será efetuado da seguinte forma: 

8.13.1 No mínimo R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) a ser pago até o final do 1° (primeiro) ano contado a partir da expedição da Ordem de Início de Serviços expedida pela FISCALIZAÇÃO. 

8.13.2 O restante do pagamento do valor da outorga será efetuado em 24 (vinte quatro) parcelas anuais e sucessivas, descontado integralmente o valor indicado no item 8.13.1, vencendo a primeira até o final do 2° (segundo) ano contado a partir da expedição da Ordem de Início citada no subitem anterior. (05 Edital, fl. 45) 

A leitura dos itens detalha como se daria o pagamento da outorga: valores mínimos, quantidade de parcelas, prazos, etc. e, ainda no mesmo item, faz-se importante transcrever outra regra editalícia lá estabelecida: 

8.10 Para efeito do Julgamento das Propostas, o valor ofertado ao PODER CONCEDENTE pela outorga da Concessão será calculado a valor presente, considerando-se para este cálculo períodos anuais e taxa de custo de oportunidade de capital de 12% (doze por cento) ao ano, e expresso em moeda corrente do país. (05 Edital, fl. 44, grifou-se) 

O Edital estabeleceu uma regra para o julgamento das propostas ao definir que as parcelas da outorga seriam levadas a valor presente a uma taxa de 12% a.a. (ao ano). A intenção desse item é, simplesmente, colocar todas as parcelas na mesma data-base, somá-las e, então, comparar (ranquear) a proposta de cada um dos licitantes/concorrentes, conforme regras básicas de matemática financeira. (...) A Proposta da Concessionária revela o real propósito do item 8.10 do Edital. 

As parcelas da outorga deveriam ser especificadas e somadas a valor presente, de acordo com os princípio da matemática financeira, fazendo uso da taxa de 12% a.a. Acrescente-se, ainda, que o Edital não menciona, em momento algum, sobre a metodologia de reequilíbrio econômico-financeiro e/ou metodologia de remuneração de capital a ser adotada. 

Do Contrato de Concessão 

Seguindo a mesma linha de raciocínio, a equipe de auditoria procedeu ao exame das cláusulas do Contrato de Concessão com o propósito de identificar alguma regra que melhor definisse a metodologia de reequilíbrio econômico-financeiro e/ou metodologia de remuneração de capital a ser empregada. De sorte que reputa-se necessária a reprodução de alguns trechos para comentários e análises: 

CLÁUSULA SÉTIMA - DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO DO CONTRATO DE CONCESSÃO - PARÁGRAFO PRIMEIRO 

Constitui princípio fundamental que informa a concessão o equilíbrio econômico e financeiro inicial deste CONTRATO. 

PARÁGRAFO SEGUNDO 

É pressuposto básico da equação econômica e financeira que preside as relações entre as partes, o permanente equilíbrio entre os encargos da CONCESSIONÁRIA e as receitas da concessão, expresso nos valores iniciais constantes da estrutura tarifária. 

PARÁGRAFO TERCEIRO

Qualquer alteração nos encargos da CONCESSIONÁRIA, bem como nas especificações indicadas nos Anexos IV e V do EDITAL, que basearam a proposta do LICITANTE vencedor, poderá importar na revisão do valor da TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO, para mais ou para menos, conforme estabelecido neste CONTRATO. (06 Contrato de Concessão, fls.07/08, grifou-se) 

O parágrafo segundo, em especial, afirma que o permanente equilíbrio da equação econômico-financeira está “[...] expresso nos valores iniciais constantes da estrutura tarifária [...]”.

 Prosseguindo na exploração do Contrato de Concessão, mais três cláusulas merecem ser citadas: 

A cláusula décima segunda trata do sistema tarifário.

A cláusula limita-se a estabelecer que a tarifa irá remunerar a Concessionária e, por conseguinte, a referida tarifa deverá ser preservada pelas regras de reajuste e revisão (ambas objeto das próximas cláusulas). 

A cláusula décima terceira trata do reajuste da tarifa.

O parágrafo primeiro estabelece a periodicidade do reajuste e o parágrafo segundo define a equação a ser utilizada. É importante lembrar que o reajuste é um instrumento que possui o objetivo de tão somente manter o valor de compra da moeda, reparando a desvalorização ocasionada por perdas inflacionárias.

A cláusula décima quarta cuida da revisão tarifária.

Porém, essa regra contratual apenas exemplifica os casos que ensejam direito à revisão, sem mencionar a metodologia a ser adotada para tanto.

Após o exame do Edital e do Contrato de Concessão, não foi possível localizar a metodologia de reequilíbrio econômico e financeiro e/ou metodologia de remuneração de capital a ser adotada ao longo da vigência contratual.

Tal informação é de uma invulgar importância para as Revisões Ordinárias e Extraordinárias.

Das Revisões Ordinárias e Extraordinárias

Uma vez que não se encontrou nenhuma metodologia de reequilíbrio econômico-financeiro estabelecida no Edital ou no Contrato de Concessão, a equipe de auditoria preocupou-se em evidenciar como as revisões trataram o tema no caso concreto.

Tal procedimento iniciou com a exploração da 1ª Revisão Quinquenal. A referida revisão foi consolidada e formalizada pela Deliberação Agenersa nº 114/07, onde o Conselho-Diretor assim deliberou: Art.3º- Aplicar no fluxo de caixa descontado a Taxa Interna de Retorno de 13,02% ao ano, como parâmetro de equilíbrio econômico e financeiro do Contrato de Concessão da PROLAGOS. (grifou-se)

O art. 3º da deliberação causou estranheza à equipe, por dois motivos em especial: - Um valor de 13,02% ao ano foi estabelecido como Taxa Interna de Retorno (TIR); - A taxa interna de retorno estava convencionada como metodologia utilizada para o reequilíbrio econômico-financeiro. Com o intuito de se verificar a origem desses dois acontecimentos, a Agenersa foi indagada e, então, apontou que o valor de 13,02% fora estabelecido na Proposta da Concessionária.

A Proposta da Concessionária contém um “Plano Econômico-Financeiro” e, em anexo, há diversas tabelas (quadros): receitas, despesas, investimentos, custos, etc. (...) A Agência Reguladora considera que a taxa interna de retorno calculada pela Concessionária seria a metodologia para o reequilíbrio econômico-financeiro, apesar do Edital e o Contrato de Concessão serem silentes quanto à matéria. (...) Acrescente-se ainda que a supramencionada Deliberação Agenersa nº 114/07 foi base para a assinatura do 2º Termo Aditivo.

Este aditivo estabeleceu que o fluxo de caixa descontado, com taxa interna de retorno de 13,02%, seria o procedimento metodológico para as futuras revisões quinquenais no tocante ao equilíbrio econômico-financeiro. (...) A opção de se adotar a TIR como único elemento para avaliação do equilíbrio econômico-financeiro é inadequada por, além de ausência de previsão editalícia e contratual, constituir-se em uma ferramenta com várias limitações.

Corroborando com essa linha de pensamento, foi repoduzido parte do modelo de um fluxo de caixa elaborado durante o processo da 3ª Revisão Quinquenal (Processo E-12/003.461/13, vol. VI, fls. 1914). Desse modo, foi possível constatar algo de singular relevância: a TIR é aplicada sobre todo o fluxo de caixa. Impostos, juros, investimentos, despesas, custos e outros são, indiscriminadamente, inseridos como saídas de caixa. Qual seria o efeito desse procedimento? Explica-se: Todas essas saídas de caixa estariam sendo remuneradas a 13,02% ao ano, o que é algo sem a menor coerência econômica ou financeira. Não há o mínimo de razoabilidade nessa metodologia. No presente caso, a remuneração não é sobre o investimento realizado, mas sim sobre todos os valores da concessão. Na prática, não há o menor incentivo à redução de custos/despesas, uma vez que essas rubricas serão compensadas pela tarifa e remuneradas pela taxa interna de retorno. Assim sendo, após o relato de toda a conjuntura, as seguintes constatações estão sintetizadas a seguir:

1. Ausência de previsão, em edital ou contrato, da metodologia para realização do reequilíbrio econômico-financeiro;

2. Adoção da metodologia da Taxa Interna de Retorno (TIR) para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, sem base em edital e/ou contrato, nas revisões extraordinárias e ordinárias;

3. Utilização de TIR no valor de 13,02% com base tão somente na Proposta da Concessão;

4. Remuneração sobre todas as saídas de caixa e não pelo investimento realizado.

Auditoria realizada pelo TCE-RJ no contrato da Prolagos com o Estado do RJ encontrou uma série de irregularidades: Irregularidade 2 (Caso de Arraial do Cabo)

 

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A Auditoria Governamental, determinada nos autos do processo TCE-RJ nº 112.718-5/12, foi realizada no período de 26/02/2018 a 11/10/2018, relativa ao 1º Termo Aditivo do Contrato de Concessão firmado em 25/04/98, resultante do procedimento licitatório na modalidade Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-ERJ, celebrado entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro e a empresa Concessionária Prolagos S.A.

A Concessão teve por objeto a prestação de serviços e obras de implantação, ampliação, manutenção e operação dos sistemas de abastecimentos de água e de coleta e tratamento de esgotos sanitários, das áreas urbanas de Armação dos Búzios, Cabo Frio, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, e a distribuição de água potável para o Município de Arraial do Cabo, com prazo inicial de 25 (vinte e cinco) anos, estendido por mais 18 (dezoito) anos. 

Visando a realização do objetivo pretendido foram abordadas pela Equipe Técnica questões relativas à disponibilidade de informações; à metodologia dos processos revisionais; à execução de obras; ao compartilhamento de riscos; e ao equilíbrio econômico financeiro. 

No decorrer da execução dos trabalhos, a Equipe de Inspeção deparou-se com diversas Irregularidades, que no “auditorês” são chamadas de “ Achados”: 

Achado 02 - Desvinculação do contrato ao edital (Coleta e tratamento de esgoto de Arraial do Cabo); 

Situação Encontrada: A concessão do serviço de coleta e tratamento de esgoto do município de Arraial do Cabo não foi incluída no Contrato de Concessão, apesar de constar no Edital. Esta supressão de objeto ocorreu sem qualquer justificativa admissível. O preâmbulo da minuta de edital, consta que o Município de Arraial do Cabo, desde o início, fazia parte como Poder Concedente, bem como seria integralmente atendido pelo objeto a ser licitado, definido no item 3.1, e também no anexo XI do Edital, referente à minua do contrato. 

Ocorre que, posteriormente à realização da licitação, homologada em 30.06.97 e publicada em 06.08.97, a parte do objeto inerente ao sistema de esgoto de Arraial do Cabo, que constava na cláusula editalícia, foi excluída da cláusula de objeto do contrato, mediante um Acordo de 04.09.97, publicado em 05.11.97, celebrado entre aquele município e o Consórcio Prolagos, com a interveniência do estado por meio da SOSP (Processo E-19/000.699/96, vol.IV, fls.1072/1075 e 1079). 

Por consequência, ficou modificada a abrangência dos serviços, numa área territorial estimada de 828Km², indicada no item 3.2 do edital: (...) Em consequência foi modificado, também, o §11º, da cláusula 25ª do Contrato, pela exceção acerca dos bens de propriedade da CEDAE relativos ao esgoto de Arraial que não mais ficaram sob a guarda da Concessionária. Somente cerca de quatro anos após a assinatura do contrato tratou-se dos reflexos da modificação em tela no equilíbrio econômico-financeiro do contrato, mediante o 1º Termo Aditivo, assinado em 27.03.02, publicado em 10.05.02, formalizado para a correspondente revisão extraordinária (Processo E-04/079.068/01 e o Termo Aditivo 01). 

A intempestividade da formalização do aditamento contraria o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, de conformidade com o disposto no artigo 9º, caput e §4º, da Lei Federal nº 8.987/95, e no artigo 10º, §1º, da Lei Estadual nº 2.831/97, que obrigam o Poder Concedente a restabelecer o equilíbrio inicial da contratação, de forma concomitante, às alterações efetuadas, quando estas partirem unilateralmente do próprio concedente. 

A primeira cláusula do 1º Termo Aditivo estabelece um montante favorável à Concessionária Prolagos de R$ 4.666.079,00 (quatro milhões, seiscentos e sessenta e seis mil e setenta e nove reais), calculados a valores de dezembro/2000, por conta da perda da operação do esgoto de Arraial do Cabo.

Alguns anos mais tarde, em 2016, o Município de Arraial do Cabo volta atrás em sua decisão e solicita que o esgoto sanitário do município reintegre a concessão, como bem demonstra o item 5.2.1 do Relatório da Fundação Getúlio Vargas (FGV), a pedido da Agenersa, que tratou da 3ª Revisão Quinquenal.

 A partir deste relatório, pode-se conhecer o histórico e as justificativas dos atos que ensejaram tal modificação do objeto concedido, onde consta o exame técnico, econômico-financeiro e jurídico quanto a uma possível restituição do escopo original e a necessidade de reverter a revisão extraordinária formalizada mediante a cláusula primeira do 1º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão (Processo E-12/003.461/13, vol. VI, fls.1528/1542-v). (...) A reinserção do esgoto de Arraial ao Contrato foi efetivada mediante o 5º Termo Aditivo ao Contrato, publicado em 18.05.16, que teve como base a 3ª Revisão Quinquenal. Concernente à reinserção, tal revisão estabeleceu a alteração da Deliberação ASEP-RJ e do 1º Termo Aditivo, a ampliação do Plano de Investimentos e a respectiva contrapartida.

Verifica-se, também, que a contrapartida aos investimentos inerentes ao sistema de esgoto de Arraial se deu tão somente por aumentos de tarifas, isto é, foi integralmente repassada aos usuários do Município de Arraial do Cabo, na forma da cláusula 5ª do aditamento. (...) Assim, a despeito da reinclusão dos serviços em questão no contrato e da forma encontrada para compensação dos investimentos, não se pode olvidar que rompeu-se, logo de início, o vínculo entre o edital, a proposta vencedora e o contrato da concessão, uma vez que este último foi assinado em 25.04.98 com objeto diferente do estabelecido anteriormente para fins de licitação, gerando efeitos que, comprovadamente, afetaram o equilíbrio econômico e financeiro da concessão, com o agravante, anos depois, de gerar novos reflexos com a restituição do escopo definido no edital. 

Outrossim, além da mora em restabelecer as condições necessárias ao equilíbrio do contrato pelo primeiro aditamento, é de extrema relevância dizer que a diferença entre os objetos definidos no Contrato e no Edital da Concorrência fere o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, insculpido, para o caso em questão, no art. 3º c/c o art. 55, XI, do Diploma Geral de Licitações, no artigo 4º da Lei Geral de Concessões, bem como nos artigos 5º e 17 da Lei Fluminense de Concessões... Vale consignar que a irregularidade do presente achado ensejaria o chamamento dos responsáveis que firmaram o contrato de concessão, uma vez que este ato contrariou frontalmente as disposições editalícias. Considerando que já se passaram mais de 20 anos do contrato, optou-se por não sugerir a notificação dos signatários, mas sim a comunicação com determinação dos atuais responsáveis. 

Fonte: "TCE-RJ"

Auditoria realizada pelo TCE-RJ no contrato da Prolagos com o Estado do RJ encontrou uma série de irregularidades: Irregularidade 1 (Sumiço de Processo Administrativo)

 

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A Auditoria Governamental, determinada nos autos do processo TCE-RJ nº 112.718-5/12, foi realizada no período de 26/02/2018 a 11/10/2018, relativa ao 1º Termo Aditivo do Contrato de Concessão firmado em 25/04/98, resultante do procedimento licitatório na modalidade Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-ERJ, celebrado entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro e a empresa Concessionária Prolagos S.A.

 A Concessão teve por objeto a prestação de serviços e obras de implantação, ampliação, manutenção e operação dos sistemas de abastecimentos de água e de coleta e tratamento de esgotos sanitários, das áreas urbanas de Armação dos Búzios, Cabo Frio, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, e a distribuição de água potável para o Município de Arraial do Cabo, com prazo inicial de 25 (vinte e cinco) anos, estendido por mais 18 (dezoito) anos. 

Visando a realização do objetivo pretendido foram abordadas pela Equipe Técnica questões relativas à disponibilidade de informações; à metodologia dos processos revisionais; à execução de obras; ao compartilhamento de riscos; e ao equilíbrio econômico financeiro. 

No decorrer da execução dos trabalhos, a Equipe de Inspeção deparou-se com diversas Irregularidades, que no “auditorês” é são cahamadas de “ Achados”: 

ACHADO 01: Extravio do processo administrativo da Licitação; 

Situação Encontrada: Tão logo se deu início a Auditoria, foram solicitados em meio físico e digital os principais processos referentes à Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-RJ que culminou na presente concessão, nos termos do TSID nº 01/022/2018, 05.03.18. 

Em resposta, foram encaminhados em meio digital (por CD) diversos processos completos, referentes aos Termos Aditivos e Revisões Quinquenais. 

Entretanto, com relação ao Edital e ao Contrato foram entregues arquivos que não apresentam o administrativo completo com toda a formalização do procedimento licitatório, partes e anexos integrantes (Resp TSID 01, Of.AGENERSA/PRESI nº 154/2018). 

Os documentos e processos encaminhados não indicam em qual processo inicial se encontram os originais do edital e anexos, do contrato, da proposta vencedora, fluxo de caixa e respectivos projetos. 

Após solicitações à AGENERSA, à Procuradoria Geral do Estado e à Secretaria de Estado da Casa Civil, não houve êxito em localizar a documentação necessária, levando a constatar que, no conjunto, não há peças que comprovem o procedimento licitatório, nem autuação das peças, como determina a legislação que regula a forma e a tramitação de atos da administração pública (Resposta ao TSID 04, E-14/035.601/96).

Mister ressaltar que, a partir da documentação analisada, não há o que comprove que processo administrativo formal da Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-RJ tenha sido de fato constituído, porquanto não há o que demonstre fases, ritos e peças processuais, da formalização e publicação do edital ao recebimento e julgamento da proposta vencedora, em total descumprimento ao Decreto Estadual nº 2.030, de 11.08.78, que à época dispunha sobre os atos da Administração do Estado do Rio de Janeiro.

 Uma vez não comprovada a existência do processo formal do certame, nem pelo seu original e, tampouco por cópias integrais do mesmo, pode-se concluir que não foi observado o princípio do devido processo legal licitatório (autuação, protocolo e numeração), que garante um processo com todas as etapas previstas em lei, dotado de todas as garantias constitucionais, de acordo com o artigo 2º c/c parágrafo único do artigo 4º c/c artigo 38, da Lei Geral de Licitações: (...) 

Neste contexto, observa-se que, concernente às peças principais da Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-RJ - edital, contrato, proposta vencedora e fluxo de caixa -, ainda que estejam disponíveis cópias digitais encaminhadas como se fossem partes do processo administrativo, estas não são suficientes para a adequada caracterização dos parâmetros econômico-financeiros que regiam a concessão em seu momento inicial. 

Desta forma, somente foi possível realizar à auditoria com base nas cópias recebidas, ainda que estas não garantam efetivamente os atos publicados e pactuados entre os Poderes Concedentes e a Concessionária Prolagos, desde a elaboração do edital. 

Constata-se também que a Agenersa, ao ser criada para assumir as competências transferidas pela Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro (ASEP-RJ), não buscou receber e conhecer integralmente todos os processos que deram início à concessão a ser fiscalizada e regulada, uma vez que desconhecia o número e o paradeiro do principal processo do certame. Tal omissão fere, inclusive, a lei Estadual nº 4.556/05,que dispõe sobre sua criação e competência: LEI ESTADUAL Nº 4.556, DE 06.06.05.

Em conclusão, não se pode conceber que, após 20 anos da celebração do contrato para exploração dos serviços de águas e esgotos da Região dos Lagos, nenhum dos atores participantes da concessão em análise tenha posse dos elementos que serviram de parâmetro tanto do estudo de viabilidade inicial que respaldou o certame, tampouco o fluxo de caixa que respaldou a proposta da empresa contratada. 

Neste aspecto, insta salientar que esses elementos são fundamentais para verificação do equilíbrio econômico-financeiro durante toda a vigência da concessão, uma vez que a proposta da adjudicatária é essencial e condição sine qua non para as revisões ordinárias e extraordinárias. 

Essa situação se agrava na medida em que nem a entidade reguladora dispõe desses elementos, em frontal inobservância a sua missão institucional insculpida nos art. 2º e 4º de sua lei de criação. 

 Como se pode conceber, assim, a elaboração dos pareceres técnicos necessários por ocasião das revisões tarifárias sem que disponha a Agência do marco regulatório inicial? 

Ainda e não menos grave é o fato ocorrido na Procuradoria Geral do Estado, onde um processo de grande vulto como a concessão de águas e esgotos de diversos municípios da Região dos Lagos do Estado do Rio de Janeiro simplesmente desapareceu. 

Esta irregularidade demonstra a omissão do órgão à época do desaparecimento em dois aspectos: em primeiro lugar, por não promover a reconstituição dos autos para que se possa subsidiar futuras revisões e, em segundo lugar, por não identificar a responsabilidade pela conduta omissiva (ou comissiva) que implicou o extravio dos autos. 

Fonte: "TCE-RJ"