Justiça de Búzios condena Jânio Mendes por improbidade administrativa

Jânio Mendes foto do blog rafaelpecanha

O atual Deputado Estadual Jânio Mendes foi condenado hoje (4) pelo Juiz Titular da 2ª Vara da Comarca de Búzios Dr. Marcelo Villas por improbidade administrativa, por ter contratado a emissora JOVEM TV através da agência de publicidade DISTAK, quando exercia o cargo de Secretário de Finanças de Búzios, no 3º governo Mirinho (2009-2012), sem obedecer aos princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência e economicidade- princípios basilares da Administração Pública. 

À Jânio Mendes foram aplicadas as seguintes sanções: "pagamento de multa civil correspondente a 05 vezes o valor do subsídio percebido pelo agente político à época dos fatos, que deverá ser acrescida ainda de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, bem como o condeno a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de três anos e a perda do cargo, mandato ou função, emprego ou atividade pública que porventura estiver exercendo ao tempo da condenação, ex-vi do inciso III, do artigo 12 da Lei n° 8.429/92". 

Veja na íntegra a sentença no PROCESSO Nº 0005540-96.2014.8.19.0078

"Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA por ato de improbidade administrativa, que foi proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em face de JÂNIO DOS SANTOS MENDES E JOVEM TV.

A exordial consta de fls. 02/13, tendo sido instruída com o respectivo Inquérito Civil Público n° 57/2011 instaurado no âmbito da Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva – NÚCLEO CABO FRIO – DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

O Parquet alegou sobre os fatos descritos na exordial, em síntese, que o Município de Armação dos Búzios contratara através da agência de publicidade DISTAK – ASSESSORIA ARTÍSTICA E CULTURAL LTDA., a emissora JOVEM TV para veicular propaganda que versava sobre o IPTU 2010 com ‘escopo’ de estipular o adimplemento de tal tributo direto, no entanto, constatou-se no bojo do inquérito civil público que a referida emissora apenas transmitia sua programação por meio de canal fechado, exclusivamente para o Município de Cabo Frio, e também pela internet, donde consoante a tese ministerial restou evidente que a contratação em foco não atingiria o desiderato almejado e apenas a associação contratada. 

Salientou o Parquet que neste contexto o primeiro denunciado, então ocupante do cargo de Secretário de Finanças do Município de Armação dos Búzios, durante a gestão do Ex-Prefeito Delmires de Oliveira Braga, era ele próprio apresentador na emissora de canal fechado contratada, com veiculação apenas no Município de Cabo Frio, no programa dessa segunda ré denominado “Falando de Direito”, programa este que fora apresentado entre o período de 30/07/2009 a 01/01/2010. 

Prossegue então na peça vestibular o Ministério Público aduzindo que, o primeiro demandado, Sr. Jânio Mendes, que hoje é deputado estadual na ALERJ, então na qualidade de Secretário Municipal de Finanças de Armação dos Búzios, foi quem, no mínimo curiosamente, solicitou a contratação dos serviços de agência de publicidade para intermediar a divulgação da campanha “IPTU 2010” da municipalidade, nos últimos dias de exercício do aludido cargo de Secretário Municipal, indicando justamente como empresa a ser contratada a emissora JOVEM TV, na qual era também apresentador de programa televisivo.

Tal solicitação de serviço feita pelo primeiro réu com a indicação da contratação da segunda ré consta de fl. 11 do inquérito civil público em anexo.

Esclarece ainda o Ministério Público que o procedimento administrativo nᵒ 273/2010, que deu azo a suspeita contratação de emissora ligada ao primeiro réu, teve por sua vez tramitação extremamente célere, passando por cinco setores diferentes da Administração Municipal no dia 08.01.2010, inclusive com a autorização da despesa neste mesmo dia pelo então Secretário Municipal de Armação dos Búzios. 

O Ministério Público na exordial ainda especifica que fora ainda dessumido no Inquérito Civil Público n° 57/2011 que o edital de certame na modalidade carta-convite estabeleceu que a agência a ser contratada deveria veicular o plano de mídia nas bases solicitadas pelo próprio Secretário de Finanças que mencionava as formas de inserções comerciais do canal JOVEM TV, logo, segundo o Parquet, não haveria possibilidade de escolher outra emissora, a não ser a JOVEM TV para veicular a referida campanha publicitária.

Prossegue na peça vestibular o Ministério Público aduzindo que a agilidade na tramitação do procedimento administrativo denotou-se no referido dia 08.01.2010, pois no mesmo dia fora o mesmo encaminhado a Procuradoria do Município que analisou os termos da minuta do edital, exarando parecer favorável.

Discorre ainda o Parquet que no dia 11.01.2010 o edital foi publicado e na mesma data fora recebido por três empresas, dentre elas a DISTAK – ASSESSORIA ARTÍSTICA E CULTURAL LTDA., todas elas sediadas na Capital do Estado.

O Ministério Público ressalta na petição inicial que todas as evidências denotam que o instrumento convocatório não fora publicado em local adequado, mormente ante o ínfimo lapso temporal decorrido entre a autorização da despesa, formalização e aprovação da minuta e seu recebimento por três sociedades sediadas na Capital do Estado. Assim, apesar de convidados três concorrentes, segundo o Ministério Público não se demonstrou no processo administrativo analisado no inquérito civil público que a participação de outros interessados tenha sido viabilizada, conforme exigência contida no artigo 22, parágrafo 3ᵒ, da Lei nᵒ 8.666/93.  

O Ministério Público também informou que o julgamento da proposta veio a ser realizada no dia 18.01.2010, já durante a gestão do novo Secretário de Finanças, sendo que neste mesmo dia o contrato foi firmado com a empresa DISTAK – ASSESSORIA ARTÍSTICA E CULTURAL LTDA. e a respectiva nota de empenho emitida.

Assim, concluiu o Ministério Público que da narrativa acima” “resta evidente que por apresentar programa na referida emissora o primeiro demandado tinha ciência de que a mesma veicularia a publicidade almejada apenas para o Município de Cabo Frio, não atingindo, portanto, o desiderato da contratação, que sem dúvida seria estimular o adimplemento do IPTU do ano de 2010, sobretudo, quando há outros veículos que poderia atingir a aludida finalidade de forma muito mais eficiente.

O Parquet conclui ainda que houve desvio de finalidade na contratação em foco, que beneficiou apenas a emissora contratada. Assim, reputa que a conduta inquinada adequa-se nos tipos legais previstos no artigo 11 da Lei nᵒ 8.429/92

No despacho de fl. 15 o juízo determinou a notificação dos demandados para apresentação de defesa preliminar.

Defesa preliminar da 2ª ré às fls. 26/28.

Manifestação ministerial às fls. 50/54, pugnando pelo recebimento da inicial.

O juízo na decisão de fl. 57 recebeu a petição inicial e determinou a citação dos réus.

Contestação da 2ª ré às fls. 60/65, na qual foi arguida preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, e, no mérito, alegando que não foram praticados atos de improbidade administrativa.

Contestação do 1ª réu às fls. 70/87, arguindo preliminarmente a inépcia da inicial, e, no mérito, alegando que a emissora contratada alcança o bairro de Jardim Esperança na cidade de Cabo Frio, comunidade carente onde residem empregados domésticos de proprietários de imóveis de Armação dos Búzios que, em tese, seriam as pessoas incumbidas de efetuar o pagamento das contas de seus patrões nas agências bancária e outras agências autorizadas ao recebimento de tarifas, contas e tributos e, por isso, a campanha publicitária em voga teria, ao contrário, atingido o seu desiderato através de terceiros que manteriam relações de emprego com os contribuintes de direito do IPTU de Armação dos Búzios. 

O Ministério Público às fls. 96/97 v. pugnou pelo julgamento antecipado da lide. 

É o relatório. 

FUNDAMENTAÇÃO:

Em prosseguimento, ante aos elementos já adunados aos autos, faz-se despicienda a produção de qualquer prova documental superveniente ou de qualquer prova oral, pois a questão em tela já se apresentou como sendo exclusivamente de direito e de fato que prescinde de prova em audiência ou de outras provas, além da farta produção probatória que se encontra inserta aos autos, bem como aos autos do Inquérito Civil Público em apenso, já tendo formado o Juízo a sua convicção.

Nestes termos, cabível o julgamento antecipado da lide. Ressaltando-se que em matéria de julgamento antecipado da lide, predomina a prudente discrição do magistrado, no exame da necessidade ou não da realização de prova em audiência ante as circunstâncias de cada caso concreto e a necessidade de não ofender o princípio basilar da ampla defesa, mas sopesando-se, contudo, os princípios da economia processual e da razoável duração do processo. Além do mais, constando dos autos do processo, elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgado, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a lide. Citando-se como precedentes jurisprudenciais para a posição ora adotada pelo Juízo os seguintes julgamentos: STJ - 4ª T., REsp 3.047, Min, Athos Carneiro, j. 21.8.90, DJU 17.9.90 e STJ - 4ª T, Ag 14.952-AgRg, Min. Sálvio de Figueiredo, j. 4.12.91, DJU 3.2.92.

DO CABIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA:

Em prosseguimento, cabível a ação civil pública no âmbito da improbidade administrativa, pois sem embargo da regra contida no artigo 13 da Lei n° 7.347/85, que regula a ação civil pública, as regras cabíveis são do artigo 18 da Lei n° 8.429/92 e do artigo 17 da Lei da Ação Popular, aplicado analogicamente, conforme as quais a indenização pelo dano causado ao erário reverte ao ente lesionado e, não a um fundo de defesa dos interesses difusos, mormente porque, muito embora difusa a tutela do patrimônio público, é perfeitamente possível identificar, in casu, quem suportou, concretamente, os efeitos patrimoniais do ato de improbidade administrativa. Destarte, por se tratar da defesa do patrimônio público, objeto da Lei de Improbidade, um interesse difuso, incidirá então a técnica de tutela prevista na Ação Civil Pública.

Todavia, ainda que não superada a questão, não importa a definição do nomen iuris da ação como também o próprio procedimento a ser adotado que, atualmente, é o previsto no artigo 17 da Lei n° 8.429/92, com a redação dada pelas Medidas Provisórias n°s 2.088 e 2.225.

DO SANEAMENTO DO PROCESSO:

A 2° ré argui preliminar de ilegitimidade passiva ad causam sob o argumento de que não foi ela a empresa quem celebrou com a municipalidade o contrato administrativo inquinado.

Contudo, in casu, foram depreendidos elementos suficientes de que o primeiro demandado sabia e estava perfeitamente cônscio da solicitação da ordenação de despesa em prol de emissora de televisão na qual ele próprio apresentava programa televisivo e que, por sua vez, sequer detém alcance televisivo nesta municipalidade, onde o público alvo que é contribuinte do IPTU consoante a campanha lançada em prol do adimplemento do tributo, não seria, portanto, atingido. Assim, do outro lado, os dirigentes da ‘associação’ contratada pela contratada no ajuste administrativo também estavam cônscios de que participavam de conduta ímproba, destoante da finalidade pública e da impessoalidade que deve marcar a atuação do gestor público.

Nessa linha, em face do direito à boa administração de toda a coletividade, verdadeiro direito de caráter difuso e interesse de caráter metaindividual, nada mais crível que a inclusão neste pólo passivo da emissora de televisão de canal fechado para qual a contratação fora fraudulentamente dirigida por participação de interposta pessoa em ajuste maculado.

Assim, como se trata de um direito inserto na cidadania o dever do Estado de garantir o direito fundamental à boa administração, razão pela qual a ordem jurídica deve assegurar que tal direito se apresente de modo adequado.

Para tanto, necessária faz-se a proteção eficiente desse direito fundamental não só em relação a atuação dos gestores públicos, mas também em relação aos terceiros que contrataram com o Poder Público, direta ou indiretamente.

Com efeito, não vislumbra o Juízo haver ilegitimidade passiva ad causam em relação ao segundo demandado. Aliás, mesmo que a hipótese fosse de eventual não responsabilização do extraneus em face dos atos ora apurados, ainda assim não se verificaria a ilegitimidade aventada, ante a adoção da teoria da asserção em relação à análise das condições do exercício de ação. Desse modo, as condições do exercício de ação no que tange a pertinência subjetiva da demanda são analisadas à luz das afirmações que o autor faz em sua exordial, ou seja, a pertinência da relação jurídica deduzida em juízo é haurida in statu assertionis. Nessa linha, a eventual irresponsabilidade do agente ou a sua não participação no ato ora eivado de ilegalidade redundaria na improcedência da demanda, e não na extinção do processo, sem julgamento do mérito por ilegitimidade passiva.

Em seguida, cabe rejeitar também a arguição de inépcia da inicial feita pelo primeiro réu, pois a exordial não fez nenhum pedido genérico, pois as sanções previstas no artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa são decorrentes da adequação típica da conduta do acusado a qualquer das hipóteses previstas nos artigos 9ᵒ, 10 e 11 da Lei nᵒ 8.429/92, podendo haver pluralidade de adequações típicas relativas a uma mesma conduta inquinada. Por outro lado, as sanções hauridas do aludido artigo 12 podem ser cumulativas, sendo que no caso da presente demanda o Ministério Público requer que o primeiro réu seja condenado a suspensão de seus direitos políticos, a perda do cargo, mandato ou função, emprego ou atividade pública que porventura estiver exercendo ao tempo da condenação, ao pagamento de multa civil e a condenação ao pagamento das custas judiciais, destarte, não há de se falar em pedido genérico.

Ademais, a proporcionalidade na individualização das sanções será feita pelo próprio órgão julgador de acordo com o princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Presentes, portanto, as condições do exercício de ação, bem como presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo.

DA INEXISTÊNCIA DE NULIDADES – DA INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA: 

Alegou o primeiro réu ainda, cerceamento de defesa, aduzindo que não fora regularmente notificado na fase inquisitiva para prestar depoimento ou esclarecimentos, conquanto, a fase inquisitorial é fase pré-processual, onde não há ainda acusação ou formação de relação jurídico-processual.

Não há, portanto, que se falar em contraditório em sede de Inquérito Civil Público, pois consoante escólio dos Mestres Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves em sua magistral obra “Improbidade Administrativa”, em tal instrumento posto pela Constituição Federal ao Parquet sempre que exsurgir uma hipótese de sua atribuição constitucionalmente balizada, como na hipótese da defesa da probidade administrativa: “... não incide o contraditório, por não veicular qualquer tipo de acusação nem buscar a composição de conflito de interesse...”[1]. Restando claro que tal procedimento não está dissociado da observância dos parâmetros de legalidade estatuídos pela Ordem Jurídica, como a observância do princípio do Promotor Natural.

No entanto, a eventual falta de cientificação de determinado cidadão no curso de inquisa que posteriormente tenha sido incluído no pólo passivo da ulterior ação civil pública não é motivo para a nulificação da instauração do processo judicial, mormente porque no curso de um inquérito civil público o Parquet ao presidi-lo poderá vir a depreender a eventual participação de outras pessoas que não as que tenham sido inicialmente alvo das investigações conduzidas para apuração de eventuais práticas de atos de improbidade administrativa no âmbito da Administração Pública e daí, com a reunião de todos os elementos suficientes para a propositura de uma demanda coletiva, passe então o Ministério Público a propô-la em face de todos os eventuais partícipes dos atos reputados como ímprobos.

Em suma, o que não pode o Ministério Público fazer é vir a declinar da obrigatoriedade da propositura da ação cabível quando o aludido órgão em sede de inquisa ministerial entenda pelas práticas de atos de improbidade administrativas cometidos por agentes públicos e por eventuais extraneus, vez que o Parquet como instituição incumbida da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e da probidade administrativa detém o poder-dever de tutela do patrimônio público. Irrelevante, então, que determinado demandado em ação civil pública não tenha sido indiciado em Inquérito Civil Público, quando ulteriormente ou no próprio curso da inquisa advenham elementos suficientes para a propositura imediata da respectiva ação em face dos já investigados e de outras pessoas que tenham porventura participado dos atos ímprobos de acordo com o convencimento ministerial. Ressaltando-se que o que se busca neste tipo de demanda é a defesa do patrimônio público, o que, por si só, já denota a urgência desta tutela.

Aliás, nos moldes da Disciplina do Inquérito Civil Público pelo Conselho Nacional do Ministério Público, consubstanciado na Resolução n° 23, de 17 de setembro de 2007, consoante seu artigo 1° o Inquérito Civil Público detém natureza unilateral e facultativa, sendo instaurado para apurar fato que possa autorizar a tutela ou direitos a cargo do Ministério Público nos termos da legislação aplicável, servindo como preparação para o exercício das atribuições inerentes às suas funções institucionais. Em suma, o inquérito civil público pode ser inclusive dispensado, podendo o Parquet propor diretamente a ação civil pública quando já formado o seu convencimento por outros elementos.

NO MÉRITO:

No caso vertente, inquestionável que os dois réus, em comunhão de ações e desígnios, concorreram eficazmente de modo doloso para violar princípios reitores da administração pública no âmbito das licitações para contratação administrativa de serviços de publicidade.

O próprio Parquet apurou no Inquérito Civil Público por aquele órgão conduzido que, no caso em tela, não houve para a realização do certame público em voga, um regular processo administrativo prévio, consubstanciados na fase interna da contratação do Poder Público, de acordo com o devido processo legal sob o enfoque substantivo e formal, no qual a observância de etapas e formalidades se faz indispensável e no qual só seria lícito contratar com a presença da finalidade eminentemente pública.

Destarte, quanto à solicitação do Secretário Municipal de Finanças, para contratação de empresa de publicidade para veiculação de campanha do estímulo ao pagamento do IPTU 2010, já com indicação de contratação de plano de mídia nos estritos moldes de emissora de televisão no qual o mesmo já apresentava programa televisivo, evidenciado resta à clara ofensa ao princípio da impessoalidade, contrário ao princípio da competição exigível nos certames públicos.

Assim, a solicitação do Secretário Municipal, primeiro demandado, já evidenciava o favorecimento de empresa a ele ligada, que de modo escamoteado fora contratada por interposta pessoa, in casu, a vencedora do sumaríssimo certame público, empresa DISTAK – ASSESSORIA ARTÍSTICA E CULTURAL LTDA.  

Quanto à inobservância de etapas e formalidades para a configuração de procedimento licitatório na hipótese, há de se ressaltar que o parágrafo terceiro do artigo 22 da Lei n° 8.666/93 foi claramente descumprido, pois o respectivo procedimento administrativo teve celeridade incompatível com a observância do princípio da competição, alijando-se da licitação na modalidade carta convite outros possíveis interessados, que não o tríduo de sociedades convidadas.

Preceitua o aludido parágrafo terceiro do artigo 22 da Lei n° 8.666/93, in verbis:

§ 3^o  Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Destarte, as empresas convidadas receberam a carta-convite no dia 11.01.2010, segunda-feira e na segunda-feira seguinte já houve o julgamento da proposta e ato contínuo, ou seja, no mesmo dia a assinatura do contrato e emissão da nota de empenho no montante de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais) com a empresa ‘vencedora’ do certame, a saber, com a empresa DISTAK – ASSESSORIA ARTÍSTICA E CULTURAL LTDA., que, por sua vez, contratou a TV JOVEM, emissora de canal fechado com exibição exclusiva no município de Cabo Frio, na qual o Secretário Municipal de Finanças de Armação dos Búzios era apresentador de programa televisivo, algo por deveras pessoal e estranho, mormente porque sem sentido a exibição de programa televisivo em canal fechado em municipalidade diversa do escopo da publicidade almejada que era o estímulo ao pagamento do Imposto Predial Territorial Urbano cobrado pela fazenda municipal de Armação dos Búzios.   

Destaca-se ainda que dantes a solicitação do serviço fora aprovada no mesmo dia de sua realização pelo primeiro réu, a saber, dia 08.01.2010 com autorização de despesa e parecer favorável da Procuradoria Municipal.

Ainda se denota que no processo administrativo em foco inexistia qualquer razão da escolha prévia do executante do serviço, que se tratava de canal de televisão fechado com emissão apenas em município diverso de onde deveria ser veiculada a campanha de adimplemento do pagamento do tributo municipal do IPTU de 2010. Aliás, a solicitação de contratação de inúmeras empresas jornalísticas na solicitação de serviço nᵒ 05/2010 pelo então Secretário Municipal de Finanças de Armação dos Búzios já evidenciava como bem anotou o Parquet nesta demanda que todo o procedimento licitatório era dirigido para escolha final de determinados órgãos de imprensa, sem que houvesse qualquer chance de regular competição no certame público então realizado pela Administração Pública Municipal.

Aliás, além de indicada a contratação de executante ligado ao então Secretário Municipal de Finanças de Armação dos Búzios para veiculação de propaganda televisiva na solicitação de serviço nᵒ 05/2010 (documento de fl. 11 do Inquérito Civil Público em apenso), há ainda a indicação de outros veículos de imprensa que curiosamente são na sua maioria grandes publicitários de campanhas eleitorais municipais nesta Comarca em épocas de eleições, sendo que um deles inclusive pertencente ao então Secretário Municipal de Planejamento, Gestão e Orçamento de Armação dos Búzios, a saber, o “Jornal Primeira Hora”, donde resta claro que o princípio da impessoalidade estava claramente maculado na solicitação de serviço feita pelo primeiro réu. Cabendo ainda destacar que a despesa total solicitada era de R$ 71.505,00 (setenta e um mil e quinhentos e cinco reais), algo que, ad argumentandum tantum, já feria o princípio da economicidade, pois se a época como aventou o primeiro réu em sua contestação havia queda de receita dos royalties do petróleo e queda da arrecadação, o que estimulou o lançamento de campanha de adimplemento do IPTU, o que se dirá agora com a economia totalmente combalida pela grave crise política, moral e econômica que assola o país ante a terrível fenomenologia da corrupção endêmica revelada pela operação Lava-Jato. Assim, já à época seria menos custoso que tal campanha fosse apenas fixada em cartazes publicitários da Prefeitura espalhados pela cidade.

Assim, se era necessário o aumento da arrecadação, necessário também se fazia o corte de despesas não essenciais, mormente campanha de adimplemento de IPTU veiculada em canal de televisão fechado cuja exibição não atingia o público alvo, vez que tal emissora veicula programa apenas no Município de Cabo Frio.

 Assim, se dessume que a contratação da executante em voga fora dirigida e vulneradora do princípio setorial da Administração Pública da impessoalidade administrativa. É o que se depreende da análise detida destes autos.

Outrossim, sem qualquer nexo são as argumentações defensivas do primeiro réu de que que a emissora, de fato, contratada alcançava precipuamente o bairro de Jardim Esperança na cidade de Cabo Frio, onde residem empregados domésticos de proprietários de imóveis de Armação dos Búzios que, em tese, seriam as pessoas incumbidas de efetuar o pagamento das contas de seus patrões nas agências bancária. 

E, por isso, a campanha publicitária teria, então, atingira o seu desiderato através de terceiros que manteriam relações de emprego com os contribuintes de direito do IPTU de Armação dos Búzios. 

Ora, qualquer pesquisa de tendências feita por agência séria de publicidade revelaria que empregados domésticos, pessoas humildes de parcos recursos financeiros, não teriam esta ‘preocupação’ precípua acerca do adimplemento dos tributos de seus patrões, mas sim a preocupação do recebimento de seus próprios salários e do pagamento custoso de suas próprias contas, mormente quando residentes em municipalidade diversa.   

O Ministério Público então bem salientou nesta demanda que a situação invocada para a contratação da segunda ré estava dissociada da realidade fática, sendo certo que inexistiu qualquer estudo preliminar para a realização da despesa em apreço, mas tão somente o fato de que o primeiro réu já era apresentador de programa no canal fechado da JOVEM TV, com exibição exclusiva no município de Cabo Frio, no qual o demando disputou as duas últimas eleições ao cargo de Prefeito Municipal e onde o mesmo detém sua base eleitoral, tendo-se elegido no pleito de 2010 à suplência do cargo eletivo de deputado estadual da ALERJ e, no ano de 2014, obtido a reeleição ao cargo efetivo de deputado estadual deste combalido Estado. 

Como os fatos notórios prescindem de comprovação nos autos possível dessumir que a violação ao princípio da impessoalidade, in casu, era relacionado à atuação do então Secretário Municipal como apresentador da JOVEM TV, em programa pago pelo apresentador e que, ao contrário do que fora contestado na peça de defesa, restava uma dívida não quitada em relação ao programa “Falando de Direitos” naquele canal fechado com exibição precípua em bairros onde o primeiro réu detém a sua base eleitoral e que teve sua última exibição no dia 01.01.2010, mês coincidente com a solicitação do serviço pelo então Secretário Municipal de Finanças de Armação dos Búzios, tendo sido a campanha veiculada pela JOVEM TV entre o dia 21.01.2010 e 27.02.2010. Tudo como se pode dessumir da própria resposta da emissora de televisão feita ao Ministério Público no bojo do Inquérito Civil Público em apenso (documento de fls. 294/297). 

 Conclui-se, portanto, sob o aspecto formal que o agente envolvido deixou de observar as formalidades pertinentes à solicitação e condução de licitação pública para a contratação por interposta pessoa de serviços de publicidade. Instando asseverar que toda a atividade administrativa se desenvolve necessariamente sob a forma procedimentalizada, ou seja, para que haja o controle da atuação estatal e para que haja o aperfeiçoamento da atuação governamental. Desse modo, desenvolve-se a atuação estatal pelo instrumento da procedimentalização. Reputando-se o procedimento como uma sequência predeterminada de atos, cada qual com finalidade específica, mas todos dotados de uma finalidade última comum, em que o exaurimento de cada etapa é pressuposto de validade da instauração da etapa subsequente e em que o resultado final almejado guarda compatibilidade lógica com o conjunto dos atos anteriores praticados. No caso vertente, o procedimento pelo qual se desenvolveu o processo administrativo com realização de licitação e contratação indireta, mas dirigida, da segunda ré, foi inteiramente viciado.

No âmbito do devido processo legal substantivo, o processo administrativo ora inquinado resultou inequivocamente da inobservância da Lei, pois houve violação dos princípios da publicidade, da finalidade pública, da competição do procedimento licitatório e, sobretudo, da impessoalidade, eis que a contratação da executante dos serviços era associação contratada pelo primeiro demandado para veiculação de sua promoção pessoal em cidade no qual o mesmo detém base eleitoral, isto em ano de eleição.  

Assim, a par da argumentação de queda da arrecadação e necessidade de estímulo ao adimplemento do pagamento do IPTU, para realização de contratação por interposta pessoa de serviço de campanha publicitária, nos termos do artigo 37 da Constituição Federal, tal contratação deveria ter sido impessoal.

Ressaltando-se que tal vedação decorre da adoção dos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa para atuação da Administração Pública, devendo ser impessoal a atuação administrativa, tanto em relação ao tratamento isonômico que deve ser dispensado a todos os administrados, quanto ao não direcionamento de contratos pelos administradores e gestores da coisa pública, sendo ainda imoral a escolha pessoal de um contratante. Prática, aliás, que viola, por fim, ainda outro princípio setorial da Administração Pública, a saber, o princípio da moralidade administrativa.

Neste passo, no Pós-Positivismo transcende-se da ideia do legalismo Kelseniano para a nova concepção de juridicidade, estando o conceito de moralidade administrativa açambarcado por esse novo conceito. Sendo o Pós-Positivismo uma terceira etapa do desenvolvimento da dogmática jurídica, após o jusnatunalismo exsurgido século XVI, que aproximou o Direito da razão, assentado no reconhecimento do Direito Natural, e do positivismo que daí emergiu, com seu ápice no século XIX e predominância até o final da Segunda Grande Guerra Mundial, assentado no exegetismo jurídico. Passou-se nessa terceira etapa, portanto, novamente a revalorização da Teoria da Justiça e na legitimação democrática, inspirada na axiologia do reconhecimento do constitucionalismo e da normatividade dos princípios, com nova reaproximação entre o Direito e Filosofia do Direito, sem que se recorra simplesmente aos auspícios de categorias metafísicas.

Tal ocorre, então, após a decepção das respostas jurídicas encontráveis durante o surgimento de Estados Totalitários no século XX e as atrocidades cometidas neste regime, que acarretam, então, um corte epistemológico na Ciência do Direito com a doutrina exegeta exsurgida com cientificidade do Código Civil de Napoleão de 1808, que positivou os ideários hauridos do Direito Natural na eclosão da Revolução Francesa. Assim, este neoconstitucionalismo exsurgido da perplexidade do pós-guerra e da falta de uma normatização com principiologia axiológica fundada na ética e na dignidade da pessoa humana traduz-se em uma nova resposta da dogmática jurídica voltada para a busca do ideário da justiça, em contraste, por exemplo, com a fragilidade da república de Weimer e do constitucionalismo de então, que permitiu o surgimento do nazismo. 

Nesta nova dogmática, surge, portanto, a ideia de juridicidade, que é um conceito mais amplo do que o da legalidade. Assim, não é sem razão que o Doutor em Direito e Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Professor Alexandre Santos de Aragão em sua obra “Curso de Direito Administrativo”, ao discorrer sobre a moralidade administrativa sob o enfoque da juridicidade, preleciona que na atualidade a conduta do administrador público ofensiva da moralidade, atinge também a própria legalidade, escólio este que não é demasiado que se transcreva, in verbis: “Hoje, estando a legalidade ampliada pela ideia de juridicidade, e estando a própria moralidade (tal como vários outros princípios antes considerados como metajurídicos) positivada na Constituição, ela passou a integrar o bloco da legalidade. Assim, um ato administrativo imoral, que foge ao que seria o comportamento de ‘um bom administrador’, seria também um ato ilegal por violação à mais importante das leis, a Constituição”[2].

O administrador deve em sua atuação observar o dever de probidade, dever este que está umbilicalmente adstrito a toda atuação da Administração Pública, sendo a observância estrita a este dever um pressuposto de legalidade e legitimidade de todos os atos administrativos.

Destaca-se ainda que além do dirigismo da licitação em voga ter sido imoral e vulneradora do princípio da impessoalidade, a mesma também engendrou a conspurcação do princípio da eficiência, pois a adoção do procedimento licitatório permitiria a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública ante a observância do princípio específico da licitação atinente a competividade, assim, a escolha de empresa que veiculava emissão de programa televisivo fora da localidade onde residem os munícipes, contribuintes do IPTU, gera a concepção inequívoca de que houve prejuízo ao Erário Público, depreendendo-se, com isto, também a violação, mais do que inequívoca, ao princípio da moralidade administrativa, princípio este geral para toda a atuação da Administração Pública, e também específico para as contratações do Pode Público.

Assim, em relação ao processo administrativo em foco, sob o aspecto formal, os agentes públicos envolvidos deixaram de observar as formalidades pertinentes à solicitação de certame público e a sua condução, sendo que sob o aspecto material foram inobservados os princípios publicidade, da finalidade pública, da competição do procedimento licitatório e, sobretudo, da impessoalidade e moralidade administrativa; além de inobservado também o princípio da eficiência e, por conseguinte, da economicidade, pois com a falta de competição já se dessume o prejuízo para a Administração que deixou de obter a proposta mais vantajosa e eficaz para o fim ao menos propugnado que era a estimulação do adimplemento do tributo do IPTU de Armação dos Búzios nos idos de 2010.

Diante, assim, das considerações acima, reputo que o agente público demandado atentou contra os princípios da Administração Pública, mediante ação dolosa, vulnerando, especificamente, os princípios da juridicidade, da publicidade, da finalidade pública, da competição do procedimento licitatório e, sobretudo, da impessoalidade e moralidade, além dos princípios da eficiência e da economicidade.

Registre-se que na nova ordem Pós-Positivista os princípios deixaram de ser meros complementos das regras ou como elementos de integração de lacunas jurídicas, tornando-se as próprias formas de expressão das normas jurídicas, que contém princípios e regras. Em face da normatização dos princípios, no âmbito da atuação da Administração Pública exsurge toda uma deontologia que rege a atuação da atividade administrativa e a atuação de seus agentes, pressupondo, necessariamente, que todos os atos administrativos sejam valorados com as regras e os princípios que os informam. Tal deontologia vem expressa, assim, no já mencionado dever de probidade, Diante disto, a novel hermenêutica aponta que o princípio da probidade, no que concerne a boa gestão administrativa, tem uma amplitude ainda mais vasta que o próprio princípio da moralidade. Assim, quando o agente público deixa de observar a normatização existente, o que inclui toda a ordem de princípios, e não apenas o princípio da moralidade, age, então, como um gestor improbus, absorvendo o princípio da probidade, por sua amplitude, o próprio princípio da moralidade, além de outros princípios, mormente os princípios setoriais da Administração Pública. Probidade, por via de consequência, é o dever ético do agente público de observar na sua atuação à ordem jurídica como um todo, não se desviando da observância estrita à ordem dos princípios e a juridicidade haurida de toda a estrutura jurídica.

Assim, em relação ao 1° réu reputo que o mesmo incorreu em atos de improbidade administrativa que atentaram contra os princípios da Administração Pública, mediante ação dolosa, nos moldes do artigo 11, caput, da Lei n° 8.429/92.

Em relação a 2° ré reputo que a mesma participou dolosamente com o primeiro acusado dos atos de improbidade administrativa em apreço, tendo atentado contra os princípios reitores da Administração Pública.

Não depreendeu o Juízo que o primeiro e segundo réus tenham enriquecido ilicitamente em razão da contratação em voga.

No entanto, nos moldes dos artigos 3° e 6° da Lei n° 8.429/92, o extraneus que se beneficie de atos de improbidade administrativa, poderá incorrer nas sanções cabíveis, que estão previstas na Lei de Improbidade Administrativa, podendo ainda perder os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio ilicitamente.

DISPOSITIVO:

Ex positis, JULGO PROCEDENTE A DEMANDA, extinguindo o processo com resolução do mérito, reputando que o 1° e 2ᵒ réus perpetraram atos de improbidade administrativa que atentaram contra os princípios da Administração Pública, notadamente os princípios da probidade, da juridicidade, da publicidade, da finalidade pública, da competição do procedimento licitatório e, sobretudo, da impessoalidade e moralidade, além dos princípios da eficiência e da economicidade, mediante condutas dolosas, que diretamente violaram o artigo 37, caput, da Constituição Federal e o artigo 22, parágrafo terceiro, da Lei n° 8.666/93.

O 1° réu, JÂNIO DOS SANTOS MENDES, incorreu nos seguintes atos de improbidade administrativa: que atentaram contra os princípios da Administração Pública, mediante ação dolosa, nos moldes do artigo 11, caput, da Lei n° 8.429/92.

Aplico-lhe, por via de consequência, as seguintes sanções que estão previstas no artigo 12 da Lei n° 8.429/92:

a)    Em decorrência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sopesando que o aludido réu na qualidade de Secretário de Finanças do Município de Armação dos Búzios, afrontou, mediante ações dolosas, princípios reitores da Administração Pública, condeno-o ao pagamento de multa civil correspondente a 05 vezes o valor do subsídio percebido pelo agente político à época dos fatos, que deverá ser acrescida ainda de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, bem como o condeno a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de três anos e a perda do cargo, mandato ou função, emprego ou atividade pública que porventura estiver exercendo ao tempo da condenação, ex-vi do inciso III, do artigo 12 da Lei n° 8.429/92.

A 2ᵃ ré, “JOVEM TV”, incorreu nos seguintes atos de improbidade administrativa: que atentaram contra os princípios da Administração Pública, mediante ação dolosa, nos moldes do artigo 11, caput, da Lei n° 8.429/92.

Aplico-lhe, por via de consequência, as seguintes sanções que estão previstas no artigo 12 da Lei n° 8.429/92:

a)    Em decorrência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, condeno-a ao pagamento de multa civil no montante de 12 vezes ao valor de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), montante percebido à época pela contratação espúria, que deverá ser acrescida ainda de juros de mora de 1% ao mês, proibindo-a ainda de contratar com o Poder Público, direta ou indiretamente, pelo período de três anos, ex-vi do inciso III, do artigo 12 da Lei n° 8.429/92.

Destaco que o prazo de três anos de suspensão dos direitos políticos do primeiro réu começará a fluir do trânsito em julgado desta sentença. De igual modo, a perda do cargo, mandato ou função, emprego ou atividade pública que porventura estiver exercendo ultimar-se-á quando do trânsito em julgado desta sentença.

Destaco que o prazo de três anos de proibição da 2ᵃ ré de contratar com o Poder Público começará a fluir do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Destaco que o valor das multas civis aplicadas aos réus deverão se destinar integralmente à Secretaria Municipal de Educação da Prefeitura de Armação dos Búzios, devendo tal soma ser revertida em prol da educação básica das crianças e adolescentes deste Município. Ressaltando-se que o mal infligido pela sanção deve superar qualquer proveito porventura auferido com o ilícito.

Saliento que a pluralidade de atos de improbidade importa em múltiplos feixes de sanções.

Condeno ainda os réus ao pagamento, cada qual, das custas e da taxa judiciária, em prol do Fundo Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Condenando-os, cada qual, ainda ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o valor arbitrado à causa de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais) em prol do Fundo Estadual do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro.

Oficie-se ainda a Tutela Coletiva do Ministério Público, com cópia desta sentença. 

Com o trânsito julgado e pagamento, dê-se baixa e arquivem-se.

P. R. I. 

Búzios, 04 de julho de 2017. 

MARCELO ALBERTO CHAVES VILLAS

Juiz de Direito