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| Jânio Mendes foto do blog rafaelpecanha |
O atual Deputado Estadual Jânio Mendes foi condenado hoje (4) pelo Juiz Titular da 2ª Vara da Comarca de Búzios Dr. Marcelo Villas por improbidade administrativa, por ter contratado a emissora JOVEM TV através da agência de publicidade DISTAK, quando exercia o cargo de Secretário de Finanças de Búzios, no 3º governo Mirinho (2009-2012), sem obedecer aos princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência e economicidade- princípios basilares da Administração Pública.
À Jânio Mendes foram aplicadas as seguintes sanções: "pagamento de multa civil correspondente a 05 vezes o valor do subsídio percebido pelo agente político à época dos fatos, que deverá ser acrescida ainda de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, bem como o condeno a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de três anos e a perda do cargo, mandato ou função, emprego ou atividade pública que porventura estiver exercendo ao tempo da condenação, ex-vi do inciso III, do artigo 12 da Lei n° 8.429/92".
Veja na íntegra a sentença no
PROCESSO Nº 0005540-96.2014.8.19.0078
"Trata-se
de AÇÃO CIVIL PÚBLICA por ato de improbidade
administrativa, que foi proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em
face de JÂNIO DOS SANTOS MENDES E JOVEM TV.
A
exordial consta de fls. 02/13, tendo sido instruída com o respectivo
Inquérito Civil Público n° 57/2011 instaurado no âmbito da
Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva – NÚCLEO CABO FRIO –
DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
O
Parquet alegou sobre os fatos descritos na exordial, em
síntese, que o Município de Armação dos Búzios contratara
através da agência de publicidade DISTAK – ASSESSORIA ARTÍSTICA
E CULTURAL LTDA., a emissora JOVEM TV para veicular propaganda que
versava sobre o IPTU 2010 com ‘escopo’ de estipular o
adimplemento de tal tributo direto, no entanto, constatou-se no bojo
do inquérito civil público que a referida emissora apenas
transmitia sua programação por meio de canal fechado,
exclusivamente para o Município de Cabo Frio, e também pela
internet, donde consoante a tese ministerial restou evidente que a
contratação em foco não atingiria o desiderato almejado e apenas a
associação contratada.
Salientou
o Parquet que neste contexto o primeiro denunciado, então
ocupante do cargo de Secretário de Finanças do Município de
Armação dos Búzios, durante a gestão do Ex-Prefeito Delmires de
Oliveira Braga, era ele próprio apresentador na emissora de canal
fechado contratada, com veiculação apenas no Município de Cabo
Frio, no programa dessa segunda ré denominado “Falando de
Direito”, programa este que fora apresentado entre o período de
30/07/2009 a 01/01/2010.
Prossegue
então na peça vestibular o Ministério Público aduzindo que, o
primeiro demandado, Sr. Jânio Mendes, que hoje é deputado estadual
na ALERJ, então na qualidade de Secretário Municipal de Finanças
de Armação dos Búzios, foi quem, no mínimo curiosamente,
solicitou a contratação dos serviços de agência de publicidade
para intermediar a divulgação da campanha “IPTU 2010” da
municipalidade, nos últimos dias de exercício do aludido cargo de
Secretário Municipal, indicando justamente como empresa a ser
contratada a emissora JOVEM TV, na qual era também apresentador de
programa televisivo.
Tal
solicitação de serviço feita pelo primeiro réu com a indicação
da contratação da segunda ré consta de fl. 11 do inquérito civil
público em anexo.
Esclarece
ainda o Ministério Público que o procedimento administrativo nᵒ
273/2010, que deu azo a suspeita contratação de emissora ligada ao
primeiro réu, teve por sua vez tramitação extremamente célere,
passando por cinco setores diferentes da Administração Municipal no
dia 08.01.2010, inclusive com a autorização da despesa neste mesmo
dia pelo então Secretário Municipal de Armação dos Búzios.
O
Ministério Público na exordial ainda especifica que fora ainda
dessumido no Inquérito Civil Público n° 57/2011 que o edital de
certame na modalidade carta-convite estabeleceu que a agência a ser
contratada deveria veicular o plano de mídia nas bases solicitadas
pelo próprio Secretário de Finanças que mencionava as formas de
inserções comerciais do canal JOVEM TV, logo, segundo o Parquet,
não haveria possibilidade de escolher outra emissora, a não ser a
JOVEM TV para veicular a referida campanha publicitária.
Prossegue
na peça vestibular o Ministério Público aduzindo que a agilidade
na tramitação do procedimento administrativo denotou-se no referido
dia 08.01.2010, pois no mesmo dia fora o mesmo encaminhado a
Procuradoria do Município que analisou os termos da minuta do
edital, exarando parecer favorável.
Discorre
ainda o Parquet que no dia 11.01.2010 o edital foi publicado e
na mesma data fora recebido por três empresas, dentre elas a DISTAK
– ASSESSORIA ARTÍSTICA E CULTURAL LTDA., todas elas sediadas na
Capital do Estado.
O
Ministério Público ressalta na petição inicial que todas as
evidências denotam que o instrumento convocatório não fora
publicado em local adequado, mormente ante o ínfimo lapso temporal
decorrido entre a autorização da despesa, formalização e
aprovação da minuta e seu recebimento por três sociedades sediadas
na Capital do Estado. Assim, apesar de convidados três concorrentes,
segundo o Ministério Público não se demonstrou no processo
administrativo analisado no inquérito civil público que a
participação de outros interessados tenha sido viabilizada,
conforme exigência contida no artigo 22, parágrafo 3ᵒ, da Lei nᵒ
8.666/93.
O
Ministério Público também informou que o julgamento da proposta
veio a ser realizada no dia 18.01.2010, já durante a gestão do novo
Secretário de Finanças, sendo que neste mesmo dia o contrato foi
firmado com a empresa DISTAK – ASSESSORIA ARTÍSTICA E CULTURAL
LTDA. e a respectiva nota de empenho emitida.
Assim,
concluiu o Ministério Público que da narrativa acima” “resta
evidente que por apresentar programa na referida emissora o primeiro
demandado tinha ciência de que a mesma veicularia a publicidade
almejada apenas para o Município de Cabo Frio, não atingindo,
portanto, o desiderato da contratação, que sem dúvida seria
estimular o adimplemento do IPTU do ano de 2010, sobretudo, quando há
outros veículos que poderia atingir a aludida finalidade de forma
muito mais eficiente.
O
Parquet conclui ainda que houve desvio de finalidade na
contratação em foco, que beneficiou apenas a emissora contratada.
Assim, reputa que a conduta inquinada adequa-se nos tipos legais
previstos no artigo 11 da Lei nᵒ 8.429/92
No
despacho de fl. 15 o juízo determinou a notificação dos demandados
para apresentação de defesa preliminar.
Defesa
preliminar da 2ª ré às fls. 26/28.
Manifestação
ministerial às fls. 50/54, pugnando pelo recebimento da inicial.
O
juízo na decisão de fl. 57 recebeu a petição inicial e determinou
a citação dos réus.
Contestação
da 2ª ré às fls. 60/65, na qual foi arguida preliminar de
ilegitimidade passiva ad causam, e, no mérito, alegando que
não foram praticados atos de improbidade administrativa.
Contestação
do 1ª réu às fls. 70/87, arguindo preliminarmente a inépcia da
inicial, e, no mérito, alegando que a emissora contratada alcança o
bairro de Jardim Esperança na cidade de Cabo Frio, comunidade
carente onde residem empregados domésticos de proprietários de
imóveis de Armação dos Búzios que, em tese, seriam as pessoas
incumbidas de efetuar o pagamento das contas de seus patrões nas
agências bancária e outras agências autorizadas ao recebimento de
tarifas, contas e tributos e, por isso, a campanha publicitária em
voga teria, ao contrário, atingido o seu desiderato através de
terceiros que manteriam relações de emprego com os contribuintes de
direito do IPTU de Armação dos Búzios.
O
Ministério Público às fls. 96/97 v. pugnou pelo julgamento
antecipado da lide.
É
o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO:
Em
prosseguimento, ante aos elementos já adunados aos autos, faz-se
despicienda a produção de qualquer prova documental superveniente
ou de qualquer prova oral, pois a questão em tela já se apresentou
como sendo exclusivamente de direito e de fato que prescinde de prova
em audiência ou de outras provas, além da farta produção
probatória que se encontra inserta aos autos, bem como aos autos do
Inquérito Civil Público em apenso, já tendo formado o Juízo a sua
convicção.
Nestes
termos, cabível o julgamento antecipado da lide. Ressaltando-se que
em matéria de julgamento antecipado da lide, predomina a prudente
discrição do magistrado, no exame da necessidade ou não da
realização de prova em audiência ante as circunstâncias de cada
caso concreto e a necessidade de não ofender o princípio basilar da
ampla defesa, mas sopesando-se, contudo, os princípios da economia
processual e da razoável duração do processo. Além do mais,
constando dos autos do processo, elementos de prova documental
suficientes para formar o convencimento do julgado, inocorre
cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a lide. Citando-se
como precedentes jurisprudenciais para a posição ora adotada pelo
Juízo os seguintes julgamentos: STJ - 4ª T., REsp 3.047, Min, Athos
Carneiro, j. 21.8.90, DJU 17.9.90 e STJ - 4ª T, Ag 14.952-AgRg, Min.
Sálvio de Figueiredo, j. 4.12.91, DJU 3.2.92.
DO
CABIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA:
Em
prosseguimento, cabível a ação civil pública no âmbito da
improbidade administrativa, pois sem embargo da regra contida no
artigo 13 da Lei n° 7.347/85, que regula a ação civil pública, as
regras cabíveis são do artigo 18 da Lei n° 8.429/92 e do artigo 17
da Lei da Ação Popular, aplicado analogicamente, conforme as quais
a indenização pelo dano causado ao erário reverte ao ente
lesionado e, não a um fundo de defesa dos interesses difusos,
mormente porque, muito embora difusa a tutela do patrimônio público,
é perfeitamente possível identificar, in casu, quem
suportou, concretamente, os efeitos patrimoniais do ato de
improbidade administrativa. Destarte, por se tratar da defesa do
patrimônio público, objeto da Lei de Improbidade, um interesse
difuso, incidirá então a técnica de tutela prevista na Ação
Civil Pública.
Todavia,
ainda que não superada a questão, não importa a definição do
nomen iuris da ação como também o próprio procedimento a
ser adotado que, atualmente, é o previsto no artigo 17 da Lei n°
8.429/92, com a redação dada pelas Medidas Provisórias n°s 2.088
e 2.225.
DO
SANEAMENTO DO PROCESSO:
A
2° ré argui preliminar de ilegitimidade passiva ad causam
sob o argumento de que não foi ela a empresa quem celebrou com a
municipalidade o contrato administrativo inquinado.
Contudo,
in casu, foram depreendidos elementos suficientes de que o
primeiro demandado sabia e estava perfeitamente cônscio da
solicitação da ordenação de despesa em prol de emissora de
televisão na qual ele próprio apresentava programa televisivo e
que, por sua vez, sequer detém alcance televisivo nesta
municipalidade, onde o público alvo que é contribuinte do IPTU
consoante a campanha lançada em prol do adimplemento do tributo, não
seria, portanto, atingido. Assim, do outro lado, os dirigentes da
‘associação’ contratada pela contratada no ajuste
administrativo também estavam cônscios de que participavam de
conduta ímproba, destoante da finalidade pública e da
impessoalidade que deve marcar a atuação do gestor público.
Nessa
linha, em face do direito à boa administração de toda a
coletividade, verdadeiro direito de caráter difuso e interesse de
caráter metaindividual, nada mais crível que a inclusão neste pólo
passivo da emissora de televisão de canal fechado para qual a
contratação fora fraudulentamente dirigida por participação de
interposta pessoa em ajuste maculado.
Assim,
como se trata de um direito inserto na cidadania o dever do Estado de
garantir o direito fundamental à boa administração, razão pela
qual a ordem jurídica deve assegurar que tal direito se apresente de
modo adequado.
Para
tanto, necessária faz-se a proteção eficiente desse direito
fundamental não só em relação a atuação dos gestores públicos,
mas também em relação aos terceiros que contrataram com o Poder
Público, direta ou indiretamente.
Com
efeito, não vislumbra o Juízo haver ilegitimidade passiva ad
causam em relação ao segundo demandado. Aliás, mesmo que a
hipótese fosse de eventual não responsabilização do extraneus
em face dos atos ora apurados, ainda assim não se verificaria a
ilegitimidade aventada, ante a adoção da teoria da asserção em
relação à análise das condições do exercício de ação. Desse
modo, as condições do exercício de ação no que tange a
pertinência subjetiva da demanda são analisadas à luz das
afirmações que o autor faz em sua exordial, ou seja, a pertinência
da relação jurídica deduzida em juízo é haurida in statu
assertionis. Nessa linha, a eventual irresponsabilidade do agente
ou a sua não participação no ato ora eivado de ilegalidade
redundaria na improcedência da demanda, e não na extinção do
processo, sem julgamento do mérito por ilegitimidade passiva.
Em
seguida, cabe rejeitar também a arguição de inépcia da inicial
feita pelo primeiro réu, pois a exordial não fez nenhum pedido
genérico, pois as sanções previstas no artigo 12 da Lei de
Improbidade Administrativa são decorrentes da adequação típica da
conduta do acusado a qualquer das hipóteses previstas nos artigos
9ᵒ, 10 e 11 da Lei nᵒ 8.429/92, podendo haver pluralidade de
adequações típicas relativas a uma mesma conduta inquinada. Por
outro lado, as sanções hauridas do aludido artigo 12 podem ser
cumulativas, sendo que no caso da presente demanda o Ministério
Público requer que o primeiro réu seja condenado a suspensão de
seus direitos políticos, a perda do cargo, mandato ou função,
emprego ou atividade pública que porventura estiver exercendo ao
tempo da condenação, ao pagamento de multa civil e a condenação
ao pagamento das custas judiciais, destarte, não há de se falar em
pedido genérico.
Ademais,
a proporcionalidade na individualização das sanções será feita
pelo próprio órgão julgador de acordo com o princípio da
proporcionalidade em sentido estrito.
Presentes,
portanto, as condições do exercício de ação, bem como presentes
os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular
do processo.
DA
INEXISTÊNCIA DE NULIDADES – DA INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE
DEFESA:
Alegou
o primeiro réu ainda, cerceamento de defesa, aduzindo que não fora
regularmente notificado na fase inquisitiva para prestar depoimento
ou esclarecimentos, conquanto, a fase inquisitorial é fase
pré-processual, onde não há ainda acusação ou formação de
relação jurídico-processual.
Não
há, portanto, que se falar em contraditório em sede de Inquérito
Civil Público, pois consoante escólio dos Mestres Emerson Garcia e
Rogério Pacheco Alves em sua magistral obra “Improbidade
Administrativa”, em tal instrumento posto pela Constituição
Federal ao Parquet
sempre que exsurgir uma hipótese de sua atribuição
constitucionalmente balizada, como na hipótese da defesa da
probidade administrativa: “...
não incide o contraditório, por não veicular qualquer tipo de
acusação nem buscar a composição de conflito de interesse...”[1].
Restando claro que tal procedimento não está dissociado da
observância dos parâmetros de legalidade estatuídos pela Ordem
Jurídica, como a observância do princípio do Promotor Natural.
No
entanto, a eventual falta de cientificação de determinado cidadão
no curso de inquisa que posteriormente tenha sido incluído no pólo
passivo da ulterior ação civil pública não é motivo para a
nulificação da instauração do processo judicial, mormente porque
no curso de um inquérito civil público o Parquet ao
presidi-lo poderá vir a depreender a eventual participação de
outras pessoas que não as que tenham sido inicialmente alvo das
investigações conduzidas para apuração de eventuais práticas de
atos de improbidade administrativa no âmbito da Administração
Pública e daí, com a reunião de todos os elementos suficientes
para a propositura de uma demanda coletiva, passe então o Ministério
Público a propô-la em face de todos os eventuais partícipes dos
atos reputados como ímprobos.
Em
suma, o que não pode o Ministério Público fazer é vir a declinar
da obrigatoriedade da propositura da ação cabível quando o aludido
órgão em sede de inquisa ministerial entenda pelas práticas de
atos de improbidade administrativas cometidos por agentes públicos e
por eventuais extraneus, vez que o Parquet como
instituição incumbida da defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e da probidade administrativa detém o poder-dever de
tutela do patrimônio público. Irrelevante, então, que determinado
demandado em ação civil pública não tenha sido indiciado em
Inquérito Civil Público, quando ulteriormente ou no próprio curso
da inquisa advenham elementos suficientes para a propositura imediata
da respectiva ação em face dos já investigados e de outras pessoas
que tenham porventura participado dos atos ímprobos de acordo com o
convencimento ministerial. Ressaltando-se que o que se busca neste
tipo de demanda é a defesa do patrimônio público, o que, por si
só, já denota a urgência desta tutela.
Aliás,
nos moldes da Disciplina do Inquérito Civil Público pelo Conselho
Nacional do Ministério Público, consubstanciado na Resolução n°
23, de 17 de setembro de 2007, consoante seu artigo 1° o Inquérito
Civil Público detém natureza unilateral e facultativa, sendo
instaurado para apurar fato que possa autorizar a tutela ou direitos
a cargo do Ministério Público nos termos da legislação aplicável,
servindo como preparação para o exercício das atribuições
inerentes às suas funções institucionais. Em suma, o inquérito
civil público pode ser inclusive dispensado, podendo o Parquet
propor diretamente a ação civil pública quando já formado o seu
convencimento por outros elementos.
NO
MÉRITO:
No
caso vertente, inquestionável que os dois réus, em comunhão de
ações e desígnios, concorreram eficazmente de modo doloso para
violar princípios reitores da administração pública no âmbito
das licitações para contratação administrativa de serviços de
publicidade.
O
próprio Parquet apurou no Inquérito Civil Público por
aquele órgão conduzido que, no caso em tela, não houve para a
realização do certame público em voga, um regular processo
administrativo prévio, consubstanciados na fase interna da
contratação do Poder Público, de acordo com o devido processo
legal sob o enfoque substantivo e formal, no qual a observância de
etapas e formalidades se faz indispensável e no qual só seria
lícito contratar com a presença da finalidade eminentemente
pública.
Destarte,
quanto à solicitação do Secretário
Municipal de Finanças, para contratação de empresa de publicidade
para veiculação de campanha do estímulo ao pagamento do IPTU 2010,
já com indicação de contratação de plano de mídia nos estritos
moldes de emissora de televisão no qual o mesmo já apresentava
programa televisivo, evidenciado resta à clara ofensa ao princípio
da impessoalidade, contrário ao princípio da competição exigível
nos certames públicos.
Assim,
a solicitação do Secretário Municipal, primeiro demandado, já
evidenciava o favorecimento de empresa a ele ligada, que de modo
escamoteado fora contratada por interposta pessoa, in casu, a
vencedora do sumaríssimo certame público, empresa DISTAK –
ASSESSORIA ARTÍSTICA E CULTURAL LTDA.
Quanto
à inobservância de etapas e formalidades para a configuração de
procedimento licitatório na hipótese, há de se ressaltar que o
parágrafo terceiro do artigo 22 da Lei n° 8.666/93 foi claramente
descumprido, pois o respectivo procedimento administrativo teve
celeridade incompatível com a observância do princípio da
competição, alijando-se da licitação na modalidade carta convite
outros possíveis interessados, que não o tríduo de sociedades
convidadas.
Preceitua
o aludido parágrafo terceiro do artigo 22 da Lei n° 8.666/93, in
verbis:
§ 3o Convite
é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente
ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número
mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual
afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e
o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade
que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e
quatro) horas da apresentação das propostas.
Destarte,
as empresas convidadas receberam a carta-convite no dia 11.01.2010,
segunda-feira e na segunda-feira seguinte já houve o julgamento da
proposta e ato contínuo, ou seja, no mesmo dia a assinatura do
contrato e emissão da nota de empenho no montante de R$ 4.500,00
(quatro mil e quinhentos reais) com a empresa ‘vencedora’ do
certame, a saber, com a empresa DISTAK –
ASSESSORIA ARTÍSTICA E CULTURAL LTDA., que, por sua vez, contratou a
TV JOVEM, emissora de canal fechado com exibição exclusiva no
município de Cabo Frio, na qual o Secretário Municipal de Finanças
de Armação dos Búzios era apresentador de programa televisivo,
algo por deveras pessoal e estranho, mormente porque sem sentido a
exibição de programa televisivo em canal fechado em municipalidade
diversa do escopo da publicidade almejada que era o estímulo ao
pagamento do Imposto Predial Territorial Urbano cobrado pela fazenda
municipal de Armação dos Búzios.
Destaca-se
ainda que dantes a solicitação do serviço fora aprovada no mesmo
dia de sua realização pelo primeiro réu, a saber, dia 08.01.2010
com autorização de despesa e parecer favorável da Procuradoria
Municipal.
Ainda
se denota que no processo administrativo em foco inexistia qualquer
razão da escolha prévia do executante do serviço, que se tratava
de canal de televisão fechado com emissão apenas em município
diverso de onde deveria ser veiculada a campanha de adimplemento do
pagamento do tributo municipal do IPTU de 2010. Aliás, a solicitação
de contratação de inúmeras empresas jornalísticas na solicitação
de serviço nᵒ 05/2010 pelo então Secretário Municipal de
Finanças de Armação dos Búzios já evidenciava como bem anotou o
Parquet nesta demanda que todo o procedimento licitatório era
dirigido para escolha final de determinados órgãos de imprensa, sem
que houvesse qualquer chance de regular competição no certame
público então realizado pela Administração Pública Municipal.
Aliás,
além de indicada a contratação de executante ligado ao então
Secretário Municipal de Finanças de Armação dos Búzios para
veiculação de propaganda televisiva na solicitação de serviço nᵒ
05/2010 (documento de fl. 11 do Inquérito Civil Público em apenso),
há ainda a indicação de outros veículos de imprensa que
curiosamente são na sua maioria grandes publicitários de campanhas
eleitorais municipais nesta Comarca em épocas de eleições, sendo
que um deles inclusive pertencente ao então Secretário Municipal de
Planejamento, Gestão e Orçamento de Armação dos Búzios, a saber,
o “Jornal Primeira Hora”, donde resta claro que o princípio da
impessoalidade estava claramente maculado na solicitação de serviço
feita pelo primeiro réu. Cabendo ainda destacar que a despesa total
solicitada era de R$ 71.505,00 (setenta e um mil e quinhentos e cinco
reais), algo que, ad argumentandum tantum, já feria o
princípio da economicidade, pois se a época como aventou o primeiro
réu em sua contestação havia queda de receita dos royalties do
petróleo e queda da arrecadação, o que estimulou o lançamento de
campanha de adimplemento do IPTU, o que se dirá agora com a economia
totalmente combalida pela grave crise política, moral e econômica
que assola o país ante a terrível fenomenologia da corrupção
endêmica revelada pela operação Lava-Jato. Assim, já à época
seria menos custoso que tal campanha fosse apenas fixada em cartazes
publicitários da Prefeitura espalhados pela cidade.
Assim,
se era necessário o aumento da arrecadação, necessário também se
fazia o corte de despesas não essenciais, mormente campanha de
adimplemento de IPTU veiculada em canal de televisão fechado cuja
exibição não atingia o público alvo, vez que tal emissora veicula
programa apenas no Município de Cabo Frio.
Assim,
se dessume que a contratação da executante em voga fora dirigida e
vulneradora do princípio setorial da Administração Pública da
impessoalidade administrativa. É o que se depreende da análise
detida destes autos.
Outrossim,
sem qualquer nexo são as argumentações defensivas do primeiro réu
de que que a emissora, de fato, contratada
alcançava precipuamente o bairro de Jardim Esperança na cidade de
Cabo Frio, onde residem empregados domésticos de proprietários de
imóveis de Armação dos Búzios que, em tese, seriam as pessoas
incumbidas de efetuar o pagamento das contas de seus patrões nas
agências bancária.
E,
por isso, a campanha publicitária teria, então, atingira o seu
desiderato através de terceiros que manteriam relações de emprego
com os contribuintes de direito do IPTU de Armação dos Búzios.
Ora,
qualquer pesquisa de tendências feita por agência séria de
publicidade revelaria que empregados domésticos, pessoas humildes de
parcos recursos financeiros, não teriam esta ‘preocupação’
precípua acerca do adimplemento dos tributos de seus patrões, mas
sim a preocupação do recebimento de seus próprios salários e do
pagamento custoso de suas próprias contas, mormente quando
residentes em municipalidade diversa.
O
Ministério Público então bem salientou nesta demanda que a
situação invocada para a contratação da segunda ré estava
dissociada da realidade fática, sendo certo que inexistiu qualquer
estudo preliminar para a realização da despesa em apreço, mas tão
somente o fato de que o primeiro réu já era apresentador de
programa no canal fechado da JOVEM TV, com exibição exclusiva no
município de Cabo Frio, no qual o demando disputou as duas últimas
eleições ao cargo de Prefeito Municipal e onde o mesmo detém sua
base eleitoral, tendo-se elegido no pleito de 2010 à suplência do
cargo eletivo de deputado estadual da ALERJ e, no ano de 2014, obtido
a reeleição ao cargo efetivo de deputado estadual deste combalido
Estado.
Como
os fatos notórios prescindem de comprovação nos autos possível
dessumir que a violação ao princípio da impessoalidade, in
casu, era relacionado à atuação do então Secretário
Municipal como apresentador da JOVEM TV, em programa pago pelo
apresentador e que, ao contrário do que fora contestado na peça de
defesa, restava uma dívida não quitada em relação ao programa
“Falando de Direitos” naquele canal fechado com exibição
precípua em bairros onde o primeiro réu detém a sua base eleitoral
e que teve sua última exibição no dia 01.01.2010, mês coincidente
com a solicitação do serviço pelo então Secretário Municipal de
Finanças de Armação dos Búzios, tendo sido a campanha veiculada
pela JOVEM TV entre o dia 21.01.2010 e 27.02.2010. Tudo como se pode
dessumir da própria resposta da emissora de televisão feita ao
Ministério Público no bojo do Inquérito Civil Público em apenso
(documento de fls. 294/297).
Conclui-se,
portanto, sob o aspecto formal que o agente envolvido deixou de
observar as formalidades pertinentes à solicitação e condução de
licitação pública para a contratação por interposta pessoa de
serviços de publicidade. Instando asseverar que toda a atividade
administrativa se desenvolve necessariamente sob a forma
procedimentalizada, ou seja, para que haja o controle da atuação
estatal e para que haja o aperfeiçoamento da atuação
governamental. Desse modo, desenvolve-se a atuação estatal pelo
instrumento da procedimentalização. Reputando-se o procedimento
como uma sequência predeterminada de atos, cada qual com finalidade
específica, mas todos dotados de uma finalidade última comum, em
que o exaurimento de cada etapa é pressuposto de validade da
instauração da etapa subsequente e em que o resultado final
almejado guarda compatibilidade lógica com o conjunto dos atos
anteriores praticados. No caso vertente, o procedimento pelo qual se
desenvolveu o processo administrativo com realização de licitação
e contratação indireta, mas dirigida, da segunda ré, foi
inteiramente viciado.
No
âmbito do devido processo legal substantivo, o processo
administrativo ora inquinado resultou inequivocamente da
inobservância da Lei, pois houve violação dos princípios da
publicidade, da finalidade pública, da competição do procedimento
licitatório e, sobretudo, da impessoalidade, eis que a contratação
da executante dos serviços era associação contratada pelo primeiro
demandado para veiculação de sua promoção pessoal em cidade no
qual o mesmo detém base eleitoral, isto em ano de eleição.
Assim,
a par da argumentação de queda da arrecadação e necessidade de
estímulo ao adimplemento do pagamento do IPTU, para realização de
contratação por interposta pessoa de serviço de campanha
publicitária, nos termos do artigo 37 da
Constituição Federal, tal contratação deveria ter sido impessoal.
Ressaltando-se
que tal vedação decorre da adoção dos princípios da
impessoalidade e da moralidade administrativa para atuação da
Administração Pública, devendo ser impessoal a atuação
administrativa, tanto em relação ao tratamento isonômico que deve
ser dispensado a todos os administrados, quanto ao não
direcionamento de contratos pelos administradores e gestores da coisa
pública, sendo ainda imoral a escolha pessoal de um contratante.
Prática, aliás, que viola, por fim, ainda outro princípio setorial
da Administração Pública, a saber, o princípio da moralidade
administrativa.
Neste
passo, no Pós-Positivismo transcende-se da ideia do legalismo
Kelseniano para a nova concepção de juridicidade, estando o
conceito de moralidade administrativa açambarcado por esse novo
conceito. Sendo o Pós-Positivismo uma terceira etapa do
desenvolvimento da dogmática jurídica, após o jusnatunalismo
exsurgido século XVI, que aproximou o Direito da razão, assentado
no reconhecimento do Direito Natural, e do positivismo que daí
emergiu, com seu ápice no século XIX e predominância até o final
da Segunda Grande Guerra Mundial, assentado no exegetismo jurídico.
Passou-se nessa terceira etapa, portanto, novamente a revalorização
da Teoria da Justiça e na legitimação democrática, inspirada na
axiologia do reconhecimento do constitucionalismo e da normatividade
dos princípios, com nova reaproximação entre o Direito e Filosofia
do Direito, sem que se recorra simplesmente aos auspícios de
categorias metafísicas.
Tal
ocorre, então, após a decepção das respostas jurídicas
encontráveis durante o surgimento de Estados Totalitários no século
XX e as atrocidades cometidas neste regime, que acarretam, então, um
corte epistemológico na Ciência do Direito com a doutrina exegeta
exsurgida com cientificidade do Código Civil de Napoleão de 1808,
que positivou os ideários hauridos do Direito Natural na eclosão da
Revolução Francesa. Assim, este neoconstitucionalismo exsurgido da
perplexidade do pós-guerra e da falta de uma normatização com
principiologia axiológica fundada na ética e na dignidade da pessoa
humana traduz-se em uma nova resposta da dogmática jurídica voltada
para a busca do ideário da justiça, em contraste, por exemplo, com
a fragilidade da república de Weimer e do constitucionalismo de
então, que permitiu o surgimento do nazismo.
Nesta
nova dogmática, surge, portanto, a ideia de juridicidade, que é um
conceito mais amplo do que o da legalidade. Assim, não é sem razão
que o Doutor em Direito e Procurador do Estado do Rio de Janeiro,
Professor Alexandre Santos de Aragão em sua obra “Curso de Direito
Administrativo”, ao discorrer sobre a moralidade administrativa sob
o enfoque da juridicidade, preleciona que na atualidade a conduta do
administrador público ofensiva da moralidade, atinge também a
própria legalidade, escólio este que não é demasiado que se
transcreva, in
verbis:
“Hoje,
estando a legalidade ampliada pela ideia de juridicidade, e estando a
própria moralidade (tal como vários outros princípios antes
considerados como metajurídicos) positivada na Constituição, ela
passou a integrar o bloco da legalidade. Assim, um ato administrativo
imoral, que foge ao que seria o comportamento de ‘um bom
administrador’, seria também um ato ilegal por violação à mais
importante das leis, a Constituição”[2].
O
administrador deve em sua atuação observar o dever de probidade,
dever este que está umbilicalmente adstrito a toda atuação da
Administração Pública, sendo a observância estrita a este dever
um pressuposto de legalidade e legitimidade de todos os atos
administrativos.
Destaca-se
ainda que além do dirigismo da licitação em voga ter sido imoral e
vulneradora do princípio da impessoalidade, a mesma também
engendrou a conspurcação do princípio da eficiência, pois a
adoção do procedimento licitatório permitiria a escolha da
proposta mais vantajosa para a Administração Pública ante a
observância do princípio específico da licitação atinente a
competividade, assim, a escolha de empresa que veiculava emissão de
programa televisivo fora da localidade onde residem os munícipes,
contribuintes do IPTU, gera a concepção inequívoca de que houve
prejuízo ao Erário Público, depreendendo-se, com isto, também a
violação, mais do que inequívoca, ao princípio da moralidade
administrativa, princípio este geral para toda a atuação da
Administração Pública, e também específico para as contratações
do Pode Público.
Assim,
em relação ao processo administrativo em foco, sob o aspecto
formal, os agentes públicos envolvidos deixaram de observar as
formalidades pertinentes à solicitação de certame público e a sua
condução, sendo que sob o aspecto material foram inobservados os
princípios publicidade, da finalidade pública, da competição do
procedimento licitatório e, sobretudo, da impessoalidade e
moralidade administrativa; além de inobservado também o princípio
da eficiência e, por conseguinte, da economicidade, pois com a falta
de competição já se dessume o prejuízo para a Administração que
deixou de obter a proposta mais vantajosa e eficaz para o fim ao
menos propugnado que era a estimulação do adimplemento do tributo
do IPTU de Armação dos Búzios nos idos de 2010.
Diante,
assim, das considerações acima, reputo que o agente público
demandado atentou contra os princípios da Administração Pública,
mediante ação dolosa, vulnerando, especificamente, os princípios
da juridicidade, da publicidade, da finalidade pública, da
competição do procedimento licitatório e, sobretudo, da
impessoalidade e moralidade, além dos princípios da eficiência e
da economicidade.
Registre-se
que na nova ordem Pós-Positivista os princípios deixaram de ser
meros complementos das regras ou como elementos de integração de
lacunas jurídicas, tornando-se as próprias formas de expressão das
normas jurídicas, que contém princípios e regras. Em face da
normatização dos princípios, no âmbito da atuação da
Administração Pública exsurge toda uma deontologia que rege a
atuação da atividade administrativa e a atuação de seus agentes,
pressupondo, necessariamente, que todos os atos administrativos sejam
valorados com as regras e os princípios que os informam. Tal
deontologia vem expressa, assim, no já mencionado dever de
probidade, Diante disto, a novel hermenêutica aponta que o princípio
da probidade, no que concerne a boa gestão administrativa, tem uma
amplitude ainda mais vasta que o próprio princípio da moralidade.
Assim, quando o agente público deixa de observar a normatização
existente, o que inclui toda a ordem de princípios, e não apenas o
princípio da moralidade, age, então, como um gestor improbus,
absorvendo o princípio da probidade, por sua amplitude, o próprio
princípio da moralidade, além de outros princípios, mormente os
princípios setoriais da Administração Pública. Probidade, por via
de consequência, é o dever ético do agente público de observar na
sua atuação à ordem jurídica como um todo, não se desviando da
observância estrita à ordem dos princípios e a juridicidade
haurida de toda a estrutura jurídica.
Assim,
em relação ao 1° réu reputo que o mesmo incorreu em atos de
improbidade administrativa que atentaram contra os princípios da
Administração Pública, mediante ação dolosa, nos moldes do
artigo 11, caput, da Lei n° 8.429/92.
Em
relação a 2° ré reputo que a mesma participou dolosamente com o
primeiro acusado dos atos de improbidade administrativa em apreço,
tendo atentado contra os princípios reitores da Administração
Pública.
Não
depreendeu o Juízo que o primeiro e segundo réus tenham enriquecido
ilicitamente em razão da contratação em voga.
No
entanto, nos moldes dos artigos 3° e 6° da Lei n° 8.429/92, o
extraneus que se beneficie de atos de improbidade
administrativa, poderá incorrer nas sanções cabíveis, que estão
previstas na Lei de Improbidade Administrativa, podendo ainda perder
os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio ilicitamente.
DISPOSITIVO:
Ex
positis, JULGO
PROCEDENTE A DEMANDA, extinguindo o processo com resolução do
mérito, reputando que o 1° e 2ᵒ réus perpetraram atos de
improbidade administrativa que atentaram contra os princípios da
Administração Pública, notadamente os princípios da probidade, da
juridicidade, da publicidade, da finalidade pública,
da competição do procedimento licitatório e, sobretudo, da
impessoalidade e moralidade, além dos princípios da eficiência e
da economicidade, mediante condutas
dolosas, que diretamente violaram o artigo 37, caput,
da Constituição Federal e o artigo 22, parágrafo terceiro, da Lei
n° 8.666/93.
O
1° réu, JÂNIO DOS SANTOS MENDES, incorreu nos seguintes atos de
improbidade administrativa: que atentaram contra os princípios da
Administração Pública, mediante ação dolosa, nos moldes do
artigo 11, caput, da Lei n° 8.429/92.
Aplico-lhe,
por via de consequência, as seguintes sanções que estão previstas
no artigo 12 da Lei n° 8.429/92:
a)
Em decorrência dos princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade, sopesando que o aludido réu
na qualidade de Secretário de Finanças do Município de Armação
dos Búzios, afrontou, mediante ações dolosas, princípios reitores
da Administração Pública, condeno-o ao pagamento de multa civil
correspondente a 05 vezes o valor do subsídio percebido pelo agente
político à época dos fatos, que deverá ser acrescida ainda de
juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, bem como o
condeno a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de três
anos e a perda do cargo, mandato ou função, emprego
ou atividade pública que porventura estiver exercendo ao tempo da
condenação, ex-vi
do inciso III, do artigo 12 da Lei n° 8.429/92.
A
2ᵃ ré, “JOVEM TV”, incorreu nos seguintes atos de improbidade
administrativa: que atentaram contra os princípios da Administração
Pública, mediante ação dolosa, nos moldes do artigo 11, caput,
da Lei n° 8.429/92.
Aplico-lhe,
por via de consequência, as seguintes sanções que estão previstas
no artigo 12 da Lei n° 8.429/92:
a)
Em decorrência dos princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade, condeno-a ao pagamento de
multa civil no montante de 12 vezes ao valor de R$ 4.500,00 (quatro
mil e quinhentos reais), montante percebido à época pela
contratação espúria, que deverá ser acrescida ainda de juros de
mora de 1% ao mês, proibindo-a ainda de contratar com o Poder
Público, direta ou indiretamente, pelo período de três anos, ex-vi
do inciso III, do artigo 12 da Lei n° 8.429/92.
Destaco
que o prazo de três anos de suspensão dos direitos políticos do
primeiro réu começará a fluir do trânsito em julgado desta
sentença. De igual modo, a perda do cargo, mandato ou
função, emprego ou atividade pública que porventura estiver
exercendo ultimar-se-á quando do trânsito
em julgado desta sentença.
Destaco
que o prazo de três anos de proibição da 2ᵃ ré de contratar com
o Poder Público começará a fluir do trânsito em julgado da
sentença condenatória.
Destaco
que o valor das multas civis aplicadas aos réus deverão se destinar
integralmente à Secretaria Municipal de Educação da Prefeitura de
Armação dos Búzios, devendo tal soma ser revertida em prol da
educação básica das crianças e adolescentes deste Município.
Ressaltando-se que o mal infligido pela sanção deve superar
qualquer proveito porventura auferido com o ilícito.
Saliento
que a pluralidade de atos de improbidade importa em múltiplos feixes
de sanções.
Condeno
ainda os réus ao pagamento, cada qual, das custas e da taxa
judiciária, em prol do Fundo Especial do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro. Condenando-os, cada qual, ainda ao
pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o
valor arbitrado à causa de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos
reais) em prol do Fundo Estadual do Ministério Público do Estado do
Rio de Janeiro.
Oficie-se
ainda a Tutela Coletiva do Ministério Público, com cópia desta
sentença.
Com
o trânsito julgado e pagamento, dê-se baixa e arquivem-se.
P.
R. I.
Búzios,
04 de julho de 2017.
MARCELO
ALBERTO CHAVES VILLAS
Juiz
de Direito
