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| Justiça absolve, por unanimidade, ex-prefeito de Búzios, RJ, Mirinho Braga — Foto: Reprodução/Facebook |
Na Apelação Criminal nº. 0002064-84.2013.8.19.0078, em que são apelantes Sinval Drummond Andrade e Delmires de Oliveira Braga e apelado o Ministério Público, a Relatora Des. Monica Tolledo de Oliveira recusou a preliminar da defesa dos apelantes que sustentou "a nulidade da sentença por ofensa ao devido processo legal e ao contraditório e a ampla defesa, destacando que o decreto condenatório possui vício em sua fundamentação, na medida em que a convicção do juízo a quo baseou-se apenas no Parecer emitido pelo corpo técnico do TCE-RJ". Mas no mérito, deu razão às defesas, pois, segundo ela, "o crime de dispensa irregular de licitação não pode ser imputado se não for comprovado o dano ao erário ou o dolo do réu na conduta".
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Criminal nº 0002064-84.2013.8.19.0078 em que são apelantes: Sinval Drummond Andrade e Delmires de Oliveira Braga e apelado: Ministério Público. ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em rejeitar a preliminar e, no mérito, pelo provimento do recurso para absolver os apelantes Sinval Drummond Andrade e Delmires de Oliveira Braga, na forma do art. 386, VII, do CPP e, em vista do efeito devolutivo recursal, absolver também o réu Fernando Gonçalves dos Santos, ex officio, por igual fundamento, tudo nos termos do voto da Relatora.
R E L A T Ó R I O
O réu Sinval Drummond Andrade foi condenado pela prática do crime previsto no art. 89, da Lei 8.666/93, por duas vezes, e pela prática do crime previsto no art. 312, do CP, por três vezes, na forma do art. 69 do CP, à uma pena de 21 anos e 08 meses de reclusão em regime fechado, e ao pagamento de 34 dias–multa e a multa de 106.274,71 UFIR-RJ (R$ 350.058,29) e o réu Delmires de Oliveira Braga foi condenado pela prática do crime previsto no art. 89, da Lei 8.666/93, por uma vez, e pela prática do crime previsto no art. 312, do CP, por duas vezes, na forma do art. 69 do CP, à uma pena de 18 anos, 05 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 30 dias–multa e a multa de 106.274,71 UFIR-RJ (R$ 350.058,29).
O INTERROGATÓRIO DE MIRINHO
Em seu interrogatório, o réu Delmires declarou (transcrição não literal): Que foi prefeito 97 a 2004 e depois de 2009 a 2012. Que foi o primeiro prefeito de búzios. Que montou o município. Que em 1997 a informática ainda engatinhava no Brasil. Que contrataram essa empresa com todo o respaldo do TCE; que tem documentos anexados nos autos que comprovam, como parecer do TCE aprovando, assinado por conselheiros e pelo presidente do Tribunal, aprovação em 1997 e em 2003; que saiu do governo em 2004; que o TCE fez inspeção de 1997 a 2004 e não encontrou nada e baseado em depoimentos de adversários políticos o TCE deepois de aprovar o contrato disse que foi ilegal; que até 2004, enquanto estava no governo, tudo estava normal; que não era o ordenador de despesas na época, mas sim o secretario; que é formado em professor de Literatura; que era um município recém-emancipado, não tinha nada, não tinha como fazer orçamento; que o ex-secretário Roberto Saraiva, já falecido, localizou essa empresa e a trouxe para Búzios; que ele não indicou a empresa, que estavam precisando; que tinha o edital no mural; descobriu-se o edital e essa empresa apareceu; que não se recorda se apareceu outra empresa na ocasião; que foi inexigibilidade e o fundamento foi notória especialização; que a notória especialização foi verificada; que tem documentos nos autos que comprovam a verificação dessa notória especialização com documentos de órgãos do Brasil todo; que houve 2 ou 3 prorrogações; que o objeto do contrato era assessoria, cuidava do RH, contabilidade, preparava minuta de leis, o orçamento, controle interno, ou seja, fazia tudo, que não da para gerir uma Prefeitura hoje sem uma empresa dessa, imagina em 1997; que a empresa treinava e assessorava os funcionários; que não tinha nada criado no município; que não tinha cadeira para sentar; que a Câmara Municipal funcionava numa Escola Municipal; que não teve contato direto com SINVAL; que o primeiro contrato foi feito através de uma comissão de licitação; que foi publicado o resultado da licitação pelo TCE no DO; que o contrato foi estendido à Câmara em 2003, mais uma vez aprovado pelo TCE; tem que haver uma ligação do sistema do executivo com o legislativo, normalmente; que os códigos tem que estar consolidados; que os contratos foram totalmente executados; que a empresa fazia inúmeros pareceres, como por exemplo de recursos humanos, de orçamentos, preparação de leis, Código Tributário; que a empresa não definia o orçamento, mas os auxiliava para que fizessem o orçamento de acordo com a lei; que a empresa os ajudou a fazer a proposta de primeiro Código Tributário para ser enviado à Câmara; além disso, contabilidade, parecer de contratação, de concurso público, tudo referente à administração do município a empresa ajudava; também os auxiliava com sistemas operacionais de computadores que os auxiliava, de armazenagem, de material, de controle, tudo eles forneciam; quanto à notória especialização, viu inúmeros certificados de vários Tribunais de Contas do Brasil, de várias entidades, dando notória especialização para a empresa; que estão falando em 1997; que a internet chegou ao Brasil em 1995; que a empresa tinha vários outros contratos, mais de 100 prefeituras no Estado de MG; que o Grupo Sim também tinha contrato nas Prefeituras de São Pedro da Aldeia e Rio das Ostras; que a ordenação de despesas ficava a cargo provavelmente da Secretaria de Administração ou Finanças; que o contrato feito entre o Grupo Sim e a Câmara foi feito um convênio entre a Câmara e a Prefeitura para estender um convênio feito pelo Grupo Sim à Câmara, mas não tem certeza; que se houve um convênio, foi assinado pelo prefeito e pelo presidente da Câmara; que isso provavelmente foi uma indicação da Procuradoria à época e, por isso, foi feito assim; que, se o Grupo Sim estava prestando serviço a mais para a Câmara provavelmente aumentou a despesa; que não sabe dizer se quando foi assinado esse convenio com a Câmara se já existia um contrato do Grupo Sim com a Câmara; que quem pagou esse Convênio foi a Câmara; que toda inexigibilidade de licitação o processo tem que ser mandado para o TCE e ele aprova ou não; que isso está na Lei 8666; que o TCE aprovou e o Ministério Público junto ao TCE aprovou; que sobre a inspeção realizada pelo TCE na Prefeitura, que o TCE faz inspeção na prefeitura de seis em seis meses; que de 1997 a 2004 o TCE fez inspeções e não encontrou nada; que estranhamente, quando saiu da prefeitura e entrou um adversário político, o TCE, baseado em depoimento de sr. Oldair, que era um Secretario de Finanças e Raimundo, Secretário de Administração, que disseram que o serviço não tinha sido prestado, o TCE veio com essa decisão, porque “estourou” um escândalo em um município envolvendo o Grupo Sim e o TCE, para se proteger, porque existe hoje um processo no STF contra essa empresa, começou a dizer que em determinados municípios o serviço não foi prestado; puramente baseado no depoimento de adversários políticos; que o declarante e Paulo Orlando estiveram no TCE e o conselheiro Nolasco falou para eles que não havia nada contra eles, mas que precisavam fazer isso para se protegerem em Brasília; que o que o conselheiro Nolasco disse foi com relação a esse contrato dos autos; que o mesmo corpo técnico do TCE que foi contra posteriormente foi o mesmo corpo técnico que aprovou anteriormente, duas vezes, em 1997 e em 2003; que Nolasco foi preso; que a empresa não prestava apenas serviços de informática, mas também orçamento, controle interno, os programas, fazia a prefeitura funcionar; que o corpo técnico agiu a mando dos conselheiros prejudicando pessoas de bem; que a empresa pode ter errado em 200 municípios, mas aqui ela foi sempre correta; que a empresa foi contratada e prestou um serviço bom; que quanto ao convenio, a prefeitura pagava a parte do Executivo; que foi o TCE que aprovou a inexigibilidade e continuaram com o contrato; que se o TCE tivesse reprovado não teriam continuado com o contrato; que usavam a tecnologia do Grupo Sim, mas não sabe se eram donos da tecnologia; que não tinham nada quando assumiram a prefeitura, nem mesa, nem caneta, nem orçamento, que o grupo sim foi essencial para formarem o município; que usaram bastante o serviço fornecido pelo Grupo Sim; que não tem relação pessoal com SINVAL, que não consegue reconhece-lo pessoalmente; que para realizar licitação na prefeitura tem que ter parecer da Procuradoria do Município; que nesse contrato especificamente a Procuradoria atuou e deu Parecer favorável à inexigibilidade de licitação; que sempre buscou qualidade e melhor preço; que nesse caso não houve licitação porque não existiam outras empresas especializadas à época; que estavam em 1997; quem determina se há licitação não é o gestor público, mas as entidades que a própria lei diz; que, hoje, se fosse contratar uma empresa de informática e assessoria é evidente que se precisa fazer licitação, mas estamos falando de 20 anos atrás, quando a informática, no Brasil, estava engatinhando, que não conseguiam, não tinham; que não contrataram a empresa pelos olhos bonitos do empresário, mas contrataram na emergência, no sufoco; que estavam dentro de um furacão, com município recém-criado; que aquilo para eles, naquele momento, era a salvação, era o que tinham, porque não tinha outra empresa, não tinha outro contato, não apareceram outras empresas; se tivessem aparecido outras empresas provavelmente é possível que tivessem ganho, mas não pareceram; que usaram o que se tinha de melhor no momento com o objetivo de fazer o município funcionar; que não tinham outra alternativa naquele momento; que entre 1997 e 2003 o TCE vinha à Prefeitura no máximo de 6 em 6 meses fazer fiscalização dos contratos, às vezes de 3 em 3 meses; que entre 1997 e 2003 não obteve reprovação pelo TCE em nenhuma de suas contas.
VOTO
Assiste razão às defesas no que tange ao pleito de absolvição dos apelantes quanto à prática dos delitos aos quais foram-lhe imputados. Senão, vejamos. O tema trazido tem sido objeto de discussões jurisprudenciais e doutrinárias. De acordo com o artigo 3.º, caput, da Lei n. 8.666/93, as situações em que não haverá ou poderá não haver licitação prévia às contratações em geral, exceto as de concessões e permissões de serviços públicos, dividem-se em dois grupos: situações de inexigibilidade e situações de dispensa. E, no universo das licitações, um dos crimes mais recorrentes é o previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93, cuja redação é a seguinte: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666/93 -, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública.
No caso dos autos, da leitura da exordial acusatória, tem-se que não trouxe o Parquet estadual elementos capazes de sustentar a configuração do prejuízo ao erário e tampouco da demonstração do elemento subjetivo especial na conduta da ora recorrente na prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993. Nesse contexto, ausentes as qualificações pormenorizadas dos supostos atos criminosos, sobretudo a demonstração do elemento subjetivo do tipo penal alegado e do prejuízo suportado pelo erário, há que se rejeitar a denúncia, nos termos do art. 395, I, do Código de Processo Penal - CPP.
No âmbito do STF, a questão dos requisitos para a configuração do crime previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 não é unânime. Há divergência entre a Primeira e a Segunda Turma. Para os integrantes da 1.ª Turma do Pretório Excelso, o crime do art. 89 da Lei 8.666/93 é formal, consumando-se tão somente com a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Não se exige, para sua configuração, prova de prejuízo financeiro ao erário. (Ministro Edson Fachin, relator da Ação Penal n. 971/RJ). Porém esse não é o entendimento que vigora na Segunda Turma do STF. Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, integrante do colegiado, “(...) para configuração da tipicidade material do crime do art. 89 da Lei 8.666/93, são necessários elementos adicionais. A jurisprudência interpreta o dispositivo no sentido de exigir o prejuízo ao erário e a finalidade específica de favorecimento indevido como necessários à adequação típica – INQ 2.616, relator min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 29.5.2014”
Conforme depoimentos colhidos em juízo de diversos funcionários que trabalharam na Prefeitura de Armação dos Búzios e na Câmara Municipal, foi possível constatar não só a efetiva prestação dos serviços previstos nos contratos 01/01 e 01/02 por parte do Grupo Sim, como o fato de que entre o período de 1997 e 2004, o TCE realizava a fiscalização dos contratos realizados pela Prefeitura e nada de irregular fora encontrado durante tal período. Ocorre que após o TCE ter conhecido da inexigibilidade da licitação do primeiro contrato com o Grupo Sim, ter aprovado todos os contratos durante esse período, o que inclui as prorrogações e o segundo contrato, em 2006, o seu corpo técnico fez uma inspeção especial a fim de apurar supostas irregularidades em contratação realizada sem licitação (inexigibilidade), com a qual ele mesmo conheceu, realizando a inspeção na Prefeitura em momento muito posterior, já sob o comando de outro Prefeito.
Na hipótese em tela, o órgão acusatório não logrou êxito em demonstrar o prejuízo ao erário público, sendo que os serviços contratados foram entregues, conforme demonstrado através de ampla prova testemunhal, bem como não se fez qualquer prova de que tivesse o Município sido excessivamente onerado, sendo certo que o fato de o TCE, anos depois, ter afirmado não ter encontrado documentação que comprovasse a prestação do serviço não caracteriza prova de inexistência do referido, mas se não havia tal documentação, em aferição atemporal pelo órgão, já em gestão diferente, estaríamos diante de uma falha documental do serviço público, sendo possível comprovar a prestação do serviço através de outros meios, como o foi, nestes autos.
Assim como insuficientes as provas para a condenação do apelante Delmires no que tange ao delito previsto no art. 312 do CP, nos termos do art. 580 do CPP, as provas orais também deram conta de que os serviços contratados com o Grupo Sim foram efetivamente prestados no âmbito da Câmara Municipal, motivo pelo qual o réu FERNANDO também deve ser absolvido quanto ao mencionado delito.
À conta de tais fundamentos, voto pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo provimento do recurso para absolver os apelantes Sinval Drummond Andrade e Delmires de Oliveira Braga, na forma do art. 386, VII, do CPP e, em vista do efeito devolutivo recursal, absolver também o réu Fernando Gonçalves dos Santos, ex officio, por igual fundamento.
Rio de Janeiro, 11 de fevereiro de 2021.
Desembargadora MONICA TOLLEDO DE OLIVEIRA Relatora
Meu comentário:
Não costumo discutir decisões judiciais aqui no blog, mas não dá para deixar de dar minha opinião sobre esta. Não concordo com o teor da decisão da Desembargadora Relatora. Fico com a posição da 2ª turma do STF, que é a mesma do nosso ex-juiz Gustavo Fávaro (ver trechos de sua sentença em "ipbuzios"). Serviços foram realizados, mas não aquele que foi contratado. Se se prestava assessoria, porque renová-la ano após ano. E o Grupo Sim nunca teve notório saber. Se fosse para a locação de software uma licitação deveria ter sido feita.
