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A Auditoria Governamental, determinada nos autos do processo TCE-RJ nº 112.718-5/12, foi realizada no período de 26/02/2018 a 11/10/2018, relativa ao 1º Termo Aditivo do Contrato de Concessão firmado em 25/04/98, resultante do procedimento licitatório na modalidade Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-ERJ, celebrado entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro e a empresa Concessionária Prolagos S.A.
A Concessão teve por objeto a prestação de serviços e obras de implantação, ampliação, manutenção e operação dos sistemas de abastecimentos de água e de coleta e tratamento de esgotos sanitários, das áreas urbanas de Armação dos Búzios, Cabo Frio, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, e a distribuição de água potável para o Município de Arraial do Cabo, com prazo inicial de 25 (vinte e cinco) anos, estendido por mais 18 (dezoito) anos.
Visando a realização do objetivo pretendido foram abordadas pela Equipe Técnica questões relativas à disponibilidade de informações; à metodologia dos processos revisionais; à execução de obras; ao compartilhamento de riscos; e ao equilíbrio econômico financeiro.
No decorrer da execução dos trabalhos, a Equipe de Inspeção deparou-se com diversas Irregularidades, que no “auditorês” são chamadas de “ Achados”:
Achado 02 - Desvinculação do contrato ao edital (Coleta e tratamento de esgoto de Arraial do Cabo);
Situação Encontrada: A concessão do serviço de coleta e tratamento de esgoto do município de Arraial do Cabo não foi incluída no Contrato de Concessão, apesar de constar no Edital. Esta supressão de objeto ocorreu sem qualquer justificativa admissível. O preâmbulo da minuta de edital, consta que o Município de Arraial do Cabo, desde o início, fazia parte como Poder Concedente, bem como seria integralmente atendido pelo objeto a ser licitado, definido no item 3.1, e também no anexo XI do Edital, referente à minua do contrato.
Ocorre que, posteriormente à realização da licitação, homologada em 30.06.97 e publicada em 06.08.97, a parte do objeto inerente ao sistema de esgoto de Arraial do Cabo, que constava na cláusula editalícia, foi excluída da cláusula de objeto do contrato, mediante um Acordo de 04.09.97, publicado em 05.11.97, celebrado entre aquele município e o Consórcio Prolagos, com a interveniência do estado por meio da SOSP (Processo E-19/000.699/96, vol.IV, fls.1072/1075 e 1079).
Por consequência, ficou modificada a abrangência dos serviços, numa área territorial estimada de 828Km², indicada no item 3.2 do edital: (...) Em consequência foi modificado, também, o §11º, da cláusula 25ª do Contrato, pela exceção acerca dos bens de propriedade da CEDAE relativos ao esgoto de Arraial que não mais ficaram sob a guarda da Concessionária. Somente cerca de quatro anos após a assinatura do contrato tratou-se dos reflexos da modificação em tela no equilíbrio econômico-financeiro do contrato, mediante o 1º Termo Aditivo, assinado em 27.03.02, publicado em 10.05.02, formalizado para a correspondente revisão extraordinária (Processo E-04/079.068/01 e o Termo Aditivo 01).
A intempestividade da formalização do aditamento contraria o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, de conformidade com o disposto no artigo 9º, caput e §4º, da Lei Federal nº 8.987/95, e no artigo 10º, §1º, da Lei Estadual nº 2.831/97, que obrigam o Poder Concedente a restabelecer o equilíbrio inicial da contratação, de forma concomitante, às alterações efetuadas, quando estas partirem unilateralmente do próprio concedente.
A primeira cláusula do 1º Termo Aditivo estabelece um montante favorável à Concessionária Prolagos de R$ 4.666.079,00 (quatro milhões, seiscentos e sessenta e seis mil e setenta e nove reais), calculados a valores de dezembro/2000, por conta da perda da operação do esgoto de Arraial do Cabo.
Alguns anos mais tarde, em 2016, o Município de Arraial do Cabo volta atrás em sua decisão e solicita que o esgoto sanitário do município reintegre a concessão, como bem demonstra o item 5.2.1 do Relatório da Fundação Getúlio Vargas (FGV), a pedido da Agenersa, que tratou da 3ª Revisão Quinquenal.
A partir deste relatório, pode-se conhecer o histórico e as justificativas dos atos que ensejaram tal modificação do objeto concedido, onde consta o exame técnico, econômico-financeiro e jurídico quanto a uma possível restituição do escopo original e a necessidade de reverter a revisão extraordinária formalizada mediante a cláusula primeira do 1º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão (Processo E-12/003.461/13, vol. VI, fls.1528/1542-v). (...) A reinserção do esgoto de Arraial ao Contrato foi efetivada mediante o 5º Termo Aditivo ao Contrato, publicado em 18.05.16, que teve como base a 3ª Revisão Quinquenal. Concernente à reinserção, tal revisão estabeleceu a alteração da Deliberação ASEP-RJ e do 1º Termo Aditivo, a ampliação do Plano de Investimentos e a respectiva contrapartida.
Verifica-se, também, que a contrapartida aos investimentos inerentes ao sistema de esgoto de Arraial se deu tão somente por aumentos de tarifas, isto é, foi integralmente repassada aos usuários do Município de Arraial do Cabo, na forma da cláusula 5ª do aditamento. (...) Assim, a despeito da reinclusão dos serviços em questão no contrato e da forma encontrada para compensação dos investimentos, não se pode olvidar que rompeu-se, logo de início, o vínculo entre o edital, a proposta vencedora e o contrato da concessão, uma vez que este último foi assinado em 25.04.98 com objeto diferente do estabelecido anteriormente para fins de licitação, gerando efeitos que, comprovadamente, afetaram o equilíbrio econômico e financeiro da concessão, com o agravante, anos depois, de gerar novos reflexos com a restituição do escopo definido no edital.
Outrossim, além da mora em restabelecer as condições necessárias ao equilíbrio do contrato pelo primeiro aditamento, é de extrema relevância dizer que a diferença entre os objetos definidos no Contrato e no Edital da Concorrência fere o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, insculpido, para o caso em questão, no art. 3º c/c o art. 55, XI, do Diploma Geral de Licitações, no artigo 4º da Lei Geral de Concessões, bem como nos artigos 5º e 17 da Lei Fluminense de Concessões... Vale consignar que a irregularidade do presente achado ensejaria o chamamento dos responsáveis que firmaram o contrato de concessão, uma vez que este ato contrariou frontalmente as disposições editalícias. Considerando que já se passaram mais de 20 anos do contrato, optou-se por não sugerir a notificação dos signatários, mas sim a comunicação com determinação dos atuais responsáveis.
Fonte: "TCE-RJ"
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