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A Auditoria Governamental, determinada nos autos do processo TCE-RJ nº 112.718-5/12, foi realizada no período de 26/02/2018 a 11/10/2018, relativa ao 1º Termo Aditivo do Contrato de Concessão firmado em 25/04/98, resultante do procedimento licitatório na modalidade Concorrência Nacional CN nº 04/96-SOSP-ERJ, celebrado entre o Governo do Estado do Rio de Janeiro e a empresa Concessionária Prolagos S.A.
A Concessão teve por objeto a prestação de serviços e obras de implantação, ampliação, manutenção e operação dos sistemas de abastecimentos de água e de coleta e tratamento de esgotos sanitários, das áreas urbanas de Armação dos Búzios, Cabo Frio, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, e a distribuição de água potável para o Município de Arraial do Cabo, com prazo inicial de 25 (vinte e cinco) anos, estendido por mais 18 (dezoito) anos.
Visando a realização do objetivo pretendido foram abordadas pela Equipe Técnica questões relativas à disponibilidade de informações; à metodologia dos processos revisionais; à execução de obras; ao compartilhamento de riscos; e ao equilíbrio econômico financeiro.
No decorrer da execução dos trabalhos, a Equipe de Inspeção deparou-se com diversas Irregularidades, que no “auditorês” são chamadas de “ Achados”:
Achado 03 - Inconsistências metodológicas na estruturação do equilíbrio econômico-financeiro da concessão.
a) Situação Encontrada: Os Poderes Concedentes, com a interveniência da Agência Reguladora, estruturaram o equilíbrio econômico-financeiro da Concessão com inconsistências metodológicas, por meio de utilização de técnicas inapropriadas.
Para que haja compreensão do presente Achado, faz-se necessário um exame global e sistemático do Edital de Licitação, do Contrato de Concessão e das Revisões Ordinárias e Extraordinárias quanto ao tema ora tratado.
Do Edital de Licitação
O Edital do certame possui passagens importantes que tratam sobre a proposta de preços (valor ofertado pela outorga da concessão), quais sejam:
8.13 O pagamento ao PODER CONCEDENTE, pela CONCESSIONÁRIA, referente a outorga da concessão, será efetuado da seguinte forma:
8.13.1 No mínimo R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) a ser pago até o final do 1° (primeiro) ano contado a partir da expedição da Ordem de Início de Serviços expedida pela FISCALIZAÇÃO.
8.13.2 O restante do pagamento do valor da outorga será efetuado em 24 (vinte quatro) parcelas anuais e sucessivas, descontado integralmente o valor indicado no item 8.13.1, vencendo a primeira até o final do 2° (segundo) ano contado a partir da expedição da Ordem de Início citada no subitem anterior. (05 Edital, fl. 45)
A leitura dos itens detalha como se daria o pagamento da outorga: valores mínimos, quantidade de parcelas, prazos, etc. e, ainda no mesmo item, faz-se importante transcrever outra regra editalícia lá estabelecida:
8.10 Para efeito do Julgamento das Propostas, o valor ofertado ao PODER CONCEDENTE pela outorga da Concessão será calculado a valor presente, considerando-se para este cálculo períodos anuais e taxa de custo de oportunidade de capital de 12% (doze por cento) ao ano, e expresso em moeda corrente do país. (05 Edital, fl. 44, grifou-se)
O Edital estabeleceu uma regra para o julgamento das propostas ao definir que as parcelas da outorga seriam levadas a valor presente a uma taxa de 12% a.a. (ao ano). A intenção desse item é, simplesmente, colocar todas as parcelas na mesma data-base, somá-las e, então, comparar (ranquear) a proposta de cada um dos licitantes/concorrentes, conforme regras básicas de matemática financeira. (...) A Proposta da Concessionária revela o real propósito do item 8.10 do Edital.
As parcelas da outorga deveriam ser especificadas e somadas a valor presente, de acordo com os princípio da matemática financeira, fazendo uso da taxa de 12% a.a. Acrescente-se, ainda, que o Edital não menciona, em momento algum, sobre a metodologia de reequilíbrio econômico-financeiro e/ou metodologia de remuneração de capital a ser adotada.
Do Contrato de Concessão
Seguindo a mesma linha de raciocínio, a equipe de auditoria procedeu ao exame das cláusulas do Contrato de Concessão com o propósito de identificar alguma regra que melhor definisse a metodologia de reequilíbrio econômico-financeiro e/ou metodologia de remuneração de capital a ser empregada. De sorte que reputa-se necessária a reprodução de alguns trechos para comentários e análises:
CLÁUSULA SÉTIMA - DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO DO CONTRATO DE CONCESSÃO - PARÁGRAFO PRIMEIRO
Constitui princípio fundamental que informa a concessão o equilíbrio econômico e financeiro inicial deste CONTRATO.
PARÁGRAFO SEGUNDO
É pressuposto básico da equação econômica e financeira que preside as relações entre as partes, o permanente equilíbrio entre os encargos da CONCESSIONÁRIA e as receitas da concessão, expresso nos valores iniciais constantes da estrutura tarifária.
PARÁGRAFO TERCEIRO
Qualquer alteração nos encargos da CONCESSIONÁRIA, bem como nas especificações indicadas nos Anexos IV e V do EDITAL, que basearam a proposta do LICITANTE vencedor, poderá importar na revisão do valor da TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO, para mais ou para menos, conforme estabelecido neste CONTRATO. (06 Contrato de Concessão, fls.07/08, grifou-se)
O parágrafo segundo, em especial, afirma que o permanente equilíbrio da equação econômico-financeira está “[...] expresso nos valores iniciais constantes da estrutura tarifária [...]”.
Prosseguindo na exploração do Contrato de Concessão, mais três cláusulas merecem ser citadas:
A cláusula décima segunda trata do sistema tarifário.
A cláusula limita-se a estabelecer que a tarifa irá remunerar a Concessionária e, por conseguinte, a referida tarifa deverá ser preservada pelas regras de reajuste e revisão (ambas objeto das próximas cláusulas).
A cláusula décima terceira trata do reajuste da tarifa.
O parágrafo primeiro estabelece a periodicidade do reajuste e o parágrafo segundo define a equação a ser utilizada. É importante lembrar que o reajuste é um instrumento que possui o objetivo de tão somente manter o valor de compra da moeda, reparando a desvalorização ocasionada por perdas inflacionárias.
A cláusula décima quarta cuida da revisão tarifária.
Porém, essa regra contratual apenas exemplifica os casos que ensejam direito à revisão, sem mencionar a metodologia a ser adotada para tanto.
Após o exame do Edital e do Contrato de Concessão, não foi possível localizar a metodologia de reequilíbrio econômico e financeiro e/ou metodologia de remuneração de capital a ser adotada ao longo da vigência contratual.
Tal informação é de uma invulgar importância para as Revisões Ordinárias e Extraordinárias.
Das Revisões Ordinárias e Extraordinárias
Uma vez que não se encontrou nenhuma metodologia de reequilíbrio econômico-financeiro estabelecida no Edital ou no Contrato de Concessão, a equipe de auditoria preocupou-se em evidenciar como as revisões trataram o tema no caso concreto.
Tal procedimento iniciou com a exploração da 1ª Revisão Quinquenal. A referida revisão foi consolidada e formalizada pela Deliberação Agenersa nº 114/07, onde o Conselho-Diretor assim deliberou: Art.3º- Aplicar no fluxo de caixa descontado a Taxa Interna de Retorno de 13,02% ao ano, como parâmetro de equilíbrio econômico e financeiro do Contrato de Concessão da PROLAGOS. (grifou-se)
O art. 3º da deliberação causou estranheza à equipe, por dois motivos em especial: - Um valor de 13,02% ao ano foi estabelecido como Taxa Interna de Retorno (TIR); - A taxa interna de retorno estava convencionada como metodologia utilizada para o reequilíbrio econômico-financeiro. Com o intuito de se verificar a origem desses dois acontecimentos, a Agenersa foi indagada e, então, apontou que o valor de 13,02% fora estabelecido na Proposta da Concessionária.
A Proposta da Concessionária contém um “Plano Econômico-Financeiro” e, em anexo, há diversas tabelas (quadros): receitas, despesas, investimentos, custos, etc. (...) A Agência Reguladora considera que a taxa interna de retorno calculada pela Concessionária seria a metodologia para o reequilíbrio econômico-financeiro, apesar do Edital e o Contrato de Concessão serem silentes quanto à matéria. (...) Acrescente-se ainda que a supramencionada Deliberação Agenersa nº 114/07 foi base para a assinatura do 2º Termo Aditivo.
Este aditivo estabeleceu que o fluxo de caixa descontado, com taxa interna de retorno de 13,02%, seria o procedimento metodológico para as futuras revisões quinquenais no tocante ao equilíbrio econômico-financeiro. (...) A opção de se adotar a TIR como único elemento para avaliação do equilíbrio econômico-financeiro é inadequada por, além de ausência de previsão editalícia e contratual, constituir-se em uma ferramenta com várias limitações.
Corroborando com essa linha de pensamento, foi repoduzido parte do modelo de um fluxo de caixa elaborado durante o processo da 3ª Revisão Quinquenal (Processo E-12/003.461/13, vol. VI, fls. 1914). Desse modo, foi possível constatar algo de singular relevância: a TIR é aplicada sobre todo o fluxo de caixa. Impostos, juros, investimentos, despesas, custos e outros são, indiscriminadamente, inseridos como saídas de caixa. Qual seria o efeito desse procedimento? Explica-se: Todas essas saídas de caixa estariam sendo remuneradas a 13,02% ao ano, o que é algo sem a menor coerência econômica ou financeira. Não há o mínimo de razoabilidade nessa metodologia. No presente caso, a remuneração não é sobre o investimento realizado, mas sim sobre todos os valores da concessão. Na prática, não há o menor incentivo à redução de custos/despesas, uma vez que essas rubricas serão compensadas pela tarifa e remuneradas pela taxa interna de retorno. Assim sendo, após o relato de toda a conjuntura, as seguintes constatações estão sintetizadas a seguir:
1. Ausência de previsão, em edital ou contrato, da metodologia para realização do reequilíbrio econômico-financeiro;
2. Adoção da metodologia da Taxa Interna de Retorno (TIR) para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, sem base em edital e/ou contrato, nas revisões extraordinárias e ordinárias;
3. Utilização de TIR no valor de 13,02% com base tão somente na Proposta da Concessão;
4. Remuneração sobre todas as saídas de caixa e não pelo investimento realizado.