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O TJ-RJ incluiu na pauta do Julgamento Eletrônico, para a sessão virtual, que realizar-se-á no dia 11/02/2021, a partir das 13:00 horas, o Processo nº 0002064-84.2013.8.19.0078, distribuído em 28/05/2013, que trata de uma Ação Penal - Procedimento Ordinário, Peculato (Art. 312 - Cp) E Crimes da Lei de Licitações - Lei 8.666/93 - em que são recorrentes Delmires de Oliveira Braga e Sinval Dummond Andrade.
Veja trechos da sentença proferida em 4/6/2018 pelo Juiz Gustavo Fávaro:
"No mérito, encerrada a instrução, verifica-se que o Grupo SIM desenvolveu estratégia de desvio indevido de recursos públicos através de contratos celebrados sem a realização de licitação. Neste processo há indícios inclusive de que a empreitada delitiva envolveu inúmeros Municípios, em especial no Estado do Rio de Janeiro e no de Minas Gerais, havendo referência à celebração de contratos com mais de 134 órgãos públicos.
"A atividade delitiva foi interrompida quando o abuso evidente foi denunciado pela mídia, ocasião em que o TCE-RJ deflagrou uma série de inspeções especiais em municípios do Estado".
"No caso de que tratam esses autos, ramificação delitiva do Grupo SIM em Armação dos Búzios - RJ, a atividade criminosa tem início com a singela apresentação de sociedade empresária que teria, em tese, notória especialização, sendo de natureza singular os serviços que prestava. Isso justificaria, em tese, o afastamento do procedimento licitatório. Ocorre que essa notória especialização não existia, os serviços não eram de natureza singular, nem sequer se pode apurar até que ponto o objeto dos contratos celebrados efetivamente foram executados, se é que foram executados".
"A interpretação que os réus pretendem dar às hipóteses legais de inexigibilidade de licitação introduz a concorrência pública na seara da discricionariedade administrativa, habilitando gestores à dilapidação do patrimônio público, o que certamente não é a intenção da Lei 8.666/93. Notória especialização não é qualificativo que se aplique ao Grupo SIM. O Grupo SIM era o nome fantasia de uma sociedade limitada desconhecida, o SIM - Sistemas de Informação de Municípios Ltda, à época com pouco mais de 10 anos de funcionamento, proveniente de outro estado da federação (Minas Gerais), que jamais havia atuado na Região dos Lagos - RJ, não era conhecida de nenhum dos réus ou testemunhas antes de sua contratação, e dizia ter experiência por ter sido simplesmente contratada por outros municípios e órgãos públicos em situações no mínimo duvidosas".
"Chama a atenção, desde logo, a imprópria utilização da palavra ´Grupo´ na designação social do Grupo SIM. Essa prática, por si só, desperta suspeita suficiente para afastar eventual inexigibilidade de licitação, uma vez que proibida. De fato, a Lei de Sociedade por Ações (Lei 6.404/76) reserva a expressão ´Grupo´ para o acordo celebrado entre sociedades controladora e controladas para a combinação de recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos sociais (art. 265). Assim, por exemplo, o Grupo Pão de Açúcar. Trata-se, portanto, de um arranjo societário de grande porte, de natureza contratual, habitualmente celebrado por sociedades anônimas de capital aberto".
"Ainda no que se refere ao próprio nome empresarial, chama a atenção, também, o fato de que o Grupo SIM, ao longo de sua existência, mudou sua natureza jurídica societária, transformando-se de sociedade por quotas de responsabilidade limitada para associação sem fins lucrativos, o ´SIM - Instituto de Gestão Fiscal´. O fato é digno de nota porque uma associação, por definição, não tem como finalidade a produção e distribuição de lucro. Se exerce atividade tipicamente empresarial é porque distribui excedentes de forma simulada. Associação é pessoa jurídica dedicada a desenvolver interesses comuns dos associados (como um clube, uma associação de bairro) ou dedicada à filantropia, benemerência".
"As atividades desenvolvidas pelo Grupo SIM, posteriormente Instituto SIM, como a consultoria jurídica, o treinamento de pessoal, a capacitação de servidores, a locação de softwares, a gestão financeira, a implementação de plano de execução orçamentária etc. não estão abrangidos por aquilo que habitualmente se faz sem fins lucrativos, de graça ou a preço de custo. São típicas atividades econômicas, exploradas a título lucrativo. Por todos esses motivos, a simples análise do nome da contratada, Grupo SIM, posteriormente, SIM - Instituto de Gestão Fiscal, já era indício fundado de irregularidade, elemento apto, por si só, para afastar a contratação sem licitação, em especial quando fundado em suposto notório saber jurídico".
"Não foi assim, contudo, que ocorreu. A análise dos autos indica que o relacionamento do Município de Armação dos Búzios com o Grupo SIM teve início com a celebração de um contrato em 07/07/1997 para a prestação de serviços técnicos especializados de assessoria, consultoria técnica, treinamento de pessoal, auditoria financeira e tributária. O objeto formal do contrato era a implementação de um plano diretor de execução orçamentária, incluindo a concepção e estruturação das rotinas e métodos de execução orçamentária; e consultoria dos agentes públicos para normatização do controle das contas públicas. O prazo inicialmente previsto era de 12 meses, com o valor estimado em R$130 mil. Este contrato foi objeto de 03 prorrogações, assinadas pelo réu Delmires e pelo réu Sinval em 03/07/1998, 06/07/1999 e 04/07/2000, nos valores de R$91.310,00, R$124.620,00 e R$118.620,00 respectivamente ".
"Já este primeiro contrato não foi precedido de licitação, sob o argumento de que a contratada (Grupo SIM) apresentava notória especialização, sendo de natureza singular os serviços prestados. O resultado previsível desse contrato seria exatamente a concepção, estruturação e implantação de um plano diretor de execução orçamentária e de uma normatização do controle, de autoria dos mencionados profissionais, incluindo a aprovação em ato regulamentar apropriado (leis e decretos municipais). Ocorre que, como bem notou o corpo técnico do TCE-RJ, se era este o objeto do contrato, porque ele teria que ser prorrogado? Os serviços não ficaram prontos? Não atingiram seus objetivos? Qual a estrutura normativa editada com esse propósito? Não há qualquer informação a este respeito nos autos".
"De acordo com o relatório de inspeção realizada na Prefeitura no ano de 2003 (processo TCE-RJ 260.386-6/06), passados um ano e meio da contratação do Grupo SIM, a esperada normatização não havia sido elaborada e procedimentos de controle não haviam sido modificados. Não bastasse, o contrato tem uma extensa relação de serviços que deveriam ser prestados mensalmente, não tendo sido localizado pela inspeção do TCE-RJ a respectiva documentação comprobatória. Este contrato, caracteriza o crime da dispensa indevida de licitação (art. 89, Lei 8.666/93), já prescrito; sendo que os respectivos pagamentos caracterizam peculato, tendo em vista que a contrapartida financeira foi dada, sem que exista prova de que os serviços contratados tenham sido prestados".
"O relacionamento do Município de Armação dos Búzios com o Grupo SIM prosseguiu com a celebração, em 29/06/2001, do Contrato 01/01, tendo como signatários, pelo Município, o réu Delmires e, pelo Grupo SIM, o réu Sinval. Objeto deste contrato era a implementação do plano diretor de execução orçamentária, através da prestação de serviço de consultoria, assessoria, auditoria financeira e treinamento de pessoal para otimização e implementação do orçamento público do Município de Armação dos Búzios. O valor foi inicialmente estimado de R$305.040,00, para 12 meses de contratação ".
"No dia seguinte, 21/06/2001, o réu Delmires, então prefeito, deu encaminhamento ao referido processo administrativo, autorizando a execução da despesa. Em 29/06/2001, o réu Delmires ratificou o ato de inexigibilidade de licitação e autorizou a emissão de empenhos nos valores de R$88.800,00 e R$216.240,00. O Contrato 01/01 foi ainda prorrogado por 03 vezes, em 28/06/2002, no valor de R$305.040,00; em 27/06/2003, no valor de R$345.240,00; e em 30/06/2004, sem valor estimado".
"Mais uma vez, ficou caracterizado o crime da dispensa indevida de licitação (art. 89, Lei 8.666/93), agora não prescrito; bem como o crime de peculato, tendo em vista que os pagamentos foram realizados, sem que exista prova de que os serviços contratados tenham sido efetivamente prestados".
"O relacionamento do Grupo SIM com o Município de Armação dos Búzios não ficou restrito ao Executivo. Estendeu-se também ao Legislativo. Em 01/08/2002, o réu Fernando, então presidente da Câmara, celebrou convênio com o Executivo municipal, acrescendo valores aos pagamentos devidos ao Grupo SIM. Ocorre que, em apuração determinada pelo TCE-RJ nos autos de processo 231.271-6/08, o corpo técnico verificou que o objeto deste convênio, bem como do Contrato 01/01 que lhe dava sustentação, não foi efetivamente executado, consistindo a contraprestação do Grupo SIM, na verdade, em mera locação precária de software e respectivo suporte técnico".
"Não surpreende, portanto, que os documentos juntados pela defesa do réu Sinval, na tentativa de comprovar a existência de alguma execução contratual, consistem substancialmente em anotações de atendimentos telefônicos realizados".
"Além disso, segundo os técnicos do TCE-RJ, a extensão, em 04/08/2002, através de aditivo, do objeto do Contrato 01/01 ao Legislativo caracterizou duplicidade de pagamento das despesas, uma vez que já existia contrato firmado entre a Câmara e o Grupo SIM em 03/2002".
"Os técnicos do TCE-RJ também chegaram à conclusão de que o afastamento da licitação foi ilegal, tendo em vista que o Grupo SIM não era o proprietário dos programas de computador, mas mero intermediário. Este fato, muito relevante, descaracteriza a notória especialização prevista no art. 25, II, da Lei 8.666/93. Prova de que o programa era locado é o contrato de fls. 403/404".
"Por fim, consta do relatório dos técnicos do TCE-RJ que a transformação societária do Grupo SIM, de limitada para instituto sem fins lucrativos, encobre manobra para favorecer contratações com dispensa indevida de licitações".
"Em 04/03/2002, o réu Fernando, na qualidade de Presidente da Câmara, subscreveu o Contrato 01/02, que tinha como objeto a concepção e implementação do plano diretor de execução orçamentária, através da prestação de serviços de contabilidade pública com intervenções de apoio à gestão fiscal, para otimizar o orçamento público, especialmente nas áreas de consultoria, auditoria, assessoria e treinamento multidisciplinares, com valor estimado de R$12.000,00 para 2002 e R$6.000,00 para 2003 ".
"Esse contrato foi prorrogado por 02 vezes, em 28/02/2003, no valor de R$12.000,00 para o exercício de 2003 e R$2.400,00 para o exercício de 2004; e em 27/02/2004 no valor de R$13.800 para 2004 e R$2.760,00 para 2005. Nos dois casos, a prorrogação foi assinada pelo réu Fernando e pelo réu Sinval. Como já mencionado, em apuração determinada pelo TCE-RJ nos autos de processo 230.759-1/08, o corpo técnico verificou que o objeto dos contratos não foi executado, embora tenha sido devidamente pago".
"Chegou-se à conclusão, ainda, de que o afastamento da licitação foi ilegal, tendo em vista que o Grupo SIM não era o proprietário dos programas de computador que cedeu ao Município, mas mero intermediário, o que descaracteriza a notória especialização prevista no art. 25, II, da Lei 8.666/93".
"A prova, portanto, de autoria e materialidade dos crimes narrados na denúncia é robusta e substancialmente documental. Não obstante, como bem salientado pelo Ministério Público, foi ainda ratificada pela prova oral colhida durante a instrução, em especial pelo que disseram os analistas do TCE-RJ".
"Note-se: Oswaldo Valentin de Tavares, analista do TCE-RJ, disse que, em função de determinação da presidência, foi feita inspeção especial em Armação dos Búzios. Mencionou que, inicialmente, o TCE-RJ havia se posicionado favoravelmente à contratação, mas que, depois, verificou-se que a execução não correspondia àquilo que havia sido contratado. Lisiane Lucena Ferreira, analista do TCE-RJ, disse que o trabalho decorreu de inspeção extraordinária determinada pela presidência. Confirmou que, como consta da denúncia, a contratação foi feita para a prestação de serviço de consultoria, mas quando chegaram ao Município, verificaram que a documentação que, em tese, demonstraria a prestação do serviço, indicava apenas a locação de software.
Assim, quando os funcionários do Município tinham dúvidas, ligavam para o Grupo SIM. Foi solicitado cópia de comprovantes de visitas, como forma de demonstração da liquidação da despesa contratual, mas os documentos não foram apresentados. Tudo isso demonstrava, ao final, que o serviço prestado consistia em mera locação de software, um sistema de informática. Ocorre que, para locação de software ou implantação de sistema de informática deveria haver licitação, não se tratando de caso de inexigibilidade, tendo em vista que o bem é comum e não singular.
Ao final, verificou-se que a despesa não era liquidada, ou seja, não era apurada, simplesmente havia um contrato, havia empenho e pagamento.
Gil Vicente Leite Tavares, analista do TCE-RJ, disse que a inspeção especial abrangeu o início da contratação, de 1997 até 2006. Em primeiro lugar, disse inexistir no Município qualquer prova de que o objeto do contrato houvesse sido realizado. Num primeiro momento, envolvia assessoria, consultoria etc. e, num segundo momento, planejamento. Solicitou-se a respectiva documentação, mas constatou-se que a única coisa que existia era o fornecimento do software de administração pública. Esse software não fazia parte do objeto contratual, uma vez que o próprio contrato mencionava que, se houvesse necessidade de programa de computador, que ele seria fornecido gratuitamente. Ou seja, o fornecimento de software não justificava os pagamentos que eram realizados. Narrou inclusive a preparação de um questionário aos servidores, ocasião em que se verificou que a única documentação que havia para liquidar a despesa, para provar que o serviço havia sido prestado, era o programa de computador. Só que esse tipo de software pode ser fornecido por várias empresas que atuam no mercado, tanto que ele não era sequer de propriedade do Grupo SIM, ele havia sido locado pelo Grupo SIM, o que afastava inclusive a possiblidade de contratação direta por conta de notória especialização.
No caso dos autos, o dolo específico dos réus Delmires, do réu Fernando e do réu Sinval fica evidente quando se verifica que foi o próprio Grupo SIM, na pessoa do réu Sinval, que procurou o Município, oferecendo a contratação direta. Também prova o dolo dos réus a análise da denominação e estruturação societária do Grupo SIM, posteriormente SIM - Instituto de Gestão Fiscal. Ainda demonstra esse dolo, a verificação dos serviços oferecidos, que claramente poderiam ser prestados por inúmeros atores de mercado, por se tratar de serviço comum. Ainda prova o dolo dos réus, a tentativa de demonstração de notória especialização com premiações de entidades sem a menor credibilidade social, como a recomendação de órgãos políticos e até de associações de políticos, todos aparentemente comprometidos com o mesmo modo de proceder.
Os réus Paulo Orlando, Maria Alice, Marilanda e Luiz Cláudio foram absolvidos. A prova dos autos indica que eles deflagraram os procedimentos que ensejaram as contratações com argumentação que supera sua capacidade de compreensão, indicando que havia determinação superior do Prefeito, o réu Delmires, do Presidente da Câmara, o réu Fernando, e da contratada, através do réu Sinval, para que atuassem dessa maneira.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva narrada na denúncia, para condenar DELMIRES DE OLIVEIRA BRAGA, pela prática do crime previsto no art. 89, da Lei 8.666/93, por uma vez, e pela prática do crime previsto no art. 312, do Código Penal, por duas vezes; para condenar o réu FERNANDO GONÇALVES DOS SANTOS pela prática do crime previsto no art. 89, da Lei 8.666/93, por uma vez, e pela prática do crime previsto no art. 312, do Código Penal, por uma vez; e para condenar o réu SINVAL DRUMMOND ANDRADE pela prática do crime previsto no art. 89, da Lei 8.666/93, por duas vezes, e pela prática do crime previsto no art. 312, do Código Penal, por três vezes; relacionando-se todos os crimes em concurso material.
Por outro lado, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão punitiva em face de PAULO ORLANDO DOS SANTOS, MARIA ALICE GOMES DE SÁ SILVA, MARILANDA GOMES DE SÁ FARIAS; e LUÍS CLÁUDIO FERNANDES SALLES, por inexistir prova suficiente de seu dolo específico.
O prejuízo apurado é vultoso, totalizando R$3.675.317,46 em valores nominais, o que equivale a 3.036.420,50 UFIR/RJ ou R$ 11.234.754,00 em valores atualizados.
Ante o exposto,
A pena do réu Fernando torna-se definitiva em 11 anos, 08 meses e 15 dias, bem como 15 dias-multa e multa de 106.274,71 UFIR-RJ (R$350.058,29); A pena do réu Delmires torna-se definitiva em 18 anos e 05 meses de reclusão, bem como 30 dias-multa e multa de 106.274,71 UFIR-RJ (R$350.058,29); devendo as penas de reclusão serem cumpridas antes das penas de detenção. Fixo como regime inicial de cumprimento da pena o fechado, conforme prevê o art. 33, §2º, 'a', do Código Penal, pois a pena aplicada é superior a 08 anos. Mantenho a sentença em seus demais aspectos; A pena do réu Sinval torna-se definitiva em 30 anos, 01 mês e 15 dias de reclusão, bem como 45 dias-multa e 212.549,43 UFIR-RJ (R$700.116,58); devendo as penas de reclusão serem cumpridas antes das penas de detenção.
Observação: em 11/12/2020, a Desembargadora Relatora MONICA TOLLEDO DE OLIVEIRA rejeitou petição do réu FERNANDO GONÇALVES DOS SANTOS alegando “I-
inobservância do comando judicial que determinou a intimação
pessoal do réu (fato que não ocorreu), independentemente de haver
patrono constituído; I Ausência
de intimação dos patronos substabelecidos após requerimento de
intimação do MP na forma do 392, II do CPP.
I- Ausência de intimação pessoal do réu da sentença condenatória que não tomou ciência através de seus patronos anteriores.”.
Não há que se falar em irregularidade quanto à intimação do réu da sentença. Observa-se que, em 25/06/2018, a advogada do réu à época, Dra. Rita de Cassia Almeida Queiroz OAB/RJ 128.815 foi intimada da sentença (doc. 3404). Em resposta ao Mandado de intimação pessoal para ciência da sentença, direcionado ao réu Fernando, foi apresentada certidão negativa, doc. 3444, sob o seguinte teor: “Certifico que ao(s) dia (s) 13 do mês de junho do ano de 2018, DEVOLVI o presente Mandado, sem o devido cumprimento em razão de ter me dirigido ao local da diligência (atualmente casa numerada como 6 - 1a casa à direita da entrada da rua Sapoti após o campo de futebol) e ter sido informado pelo Sr. Felipe, filho do diligenciado que este mudou-se daquele local há alguns meses não sabendo precisar seu atual paradeiro. O referido é verdade e dou fé.”.
Neste sentido, temos que o réu somente não foi intimado pessoalmente porque, tendo mudado de endereço, não comunicou ao Juízo, sendo certo que constitui obrigação do réu manter o seu endereço atualizado perante à Justiça, nos termos do art. 367 do CPP.
Ainda assim, sua patrona constituída à época da prolação da sentença foi devidamente intimada, não havendo que se falar em prejuízo. Desta forma, dê-se ciência ao ilustre Patrono do réu FERNANDO GONÇALVES DOS SANTOS . Voltem-me conclusos, após. Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 2020. Desembargadora MONICA TOLLEDO DE OLIVEIRA Relatora